PLAN NACIONAL DE DD.HH.

La Subsecretaría de Derechos Humanos, repartición que pertenece al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, y que dirige la señora Lorena Recabarren ha efectuado un llamado a participar con opiniones de personas o grupos que vayan como proposiciones al Plan Nacional de Derechos Humanos.

    Mi aporte lo hago en lo relativo a la situación de los presos en Chile, especialmente con mi propia experiencia de 29 años de prisión ininterrumpidos, y con conocimiento directo de lo acaecido a los presos ex uniformados, y esto lo realizo en el marco del mayor respeto y con la única intención de exponer situaciones que son vulneradoras de los Derechos Humanos de un grupo de chilenos, los que en su condición actual, por su condición de presos y ancianos, muchos de estos enfermos, tienen derechos que deben ser resguardados y respetados, por los agentes del Estado, responsables de su condición, atención y custodia.

    En primer lugar, es necesario hacer presente que Chile es signatario y ha incluido en nuestra legislación la Convención Interamericana Sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, adoptada por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos el 15 de junio de 2015, y aprobada por el H. Congreso Nacional, como consta en oficio N° 13.173, del 9 de marzo de 2017, y ratificada el 15 de agosto del 2017, apareciendo en el Diario Oficial el 1 de septiembre de 2017.

    Importante resulta recordar las obligaciones que se ha impuesto el Estado de Chile en cuanto al respeto de los derechos que emanan de los Tratados Internacionales que suscribe y que estén ratificados y vigentes, como especifica el inciso 2° del art. 5º de la Constitución que aún nos rige.

    Esta Convención Internacional sobre Derechos Humanos de las Personas Mayores, que reafirma en su preámbulo “la universalidad, indivisibilidad, interdependencia e interrelación de todos los derechos humanos y libertades fundamentales, así como la obligación de eliminar todas las formas de discriminación..” sostiene en su art. N° 13: “Los Estados Parte garantizarán que cualquier medida de privación o restricción de libertad será de conformidad con la ley, y asegurarán que la persona mayor que se vea privada de su libertad en razón de un proceso tenga, en igualdad de condiciones con otros sectores de la población, derecho a garantías de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos y a ser tratada de conformidad con los objetivos y principios de la presente Convención”. (subrayado es nuestro). Aquí ya estamos en rumbo de colisión, ya que este grupo de Personas Mayores condenadas, lo han sido en base a un Sistema Procesal que fue desechado en Chile para el resto de nuestra población por inquisitivo y anacrónico, y por vulnerar gravemente derechos procesales básicos y reconocidos como obligatorios en diversos Tratados como el Estatuto de Roma y Convenios de Derechos Humanos, ratificados y vigentes, vulneraciones entre las que cito: un mismo juez que procesa, acusa y condena; aplicación retroactiva de leyes que expresamente sostienen que no pueden ser aplicadas retroactivamente; declaraciones ante funcionarios judiciales sin la presencia del abogado defensor y sin que se permita conocer el contenido del expediente en forma previa; dificultad, a veces extrema o imposibilidad de presentar testimonios o pruebas que exculpen o atenúen la responsabilidad, o solicitar diligencias; vulneración permanente de la presunción de inocencia, como de tener que hacerse cargo del peso de la prueba; obligación de declarar contra sí mismo o declararse culpable para poder obtener beneficios de libertad, y esto impuesto retroactivamente como obligación.

    El mismo art.N° 13 de la Convención sobre Derechos Humanos de Personas Mayores, agrega: “Los Estados Parte garantizarán el acceso de la persona mayor privada de libertad a programas especiales y atención integral, incluidos los mecanismos de rehabilitación para su reinserción en la sociedad y, según corresponda, promoverán medidas alternativas respecto a la privación de libertad, de acuerdo con sus ordenamientos jurídicos internos”.

     Esto parece particularmente interesante al observar además el contenido del inciso 2° del artículo 1 de la Convención citada: “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en esta Convención no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Parte se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.

    El profesor Humberto Nogueira Alcalá, sostiene: “El deber de cumplir con las obligaciones emanadas de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y con las recomendaciones y sentencias de sus órganos de interpretación y aplicación, se fundamenta en el principio de IUS COGENS, positivado en la Convención de Viena, de cumplir con las obligaciones de buena fe (Pacta Sunt Servanda y Bonna Fide) como asimismo  con la norma que prescribe que el Estado Parte no puede poner obstáculos de Derecho Interno al cumplimiento de sus obligaciones internacionales, normas que sin dejar de ser Derecho Internacional, constituyen Derecho Interno por su debida incorporación al ordenamiento nacional en la forma determinada por la Constitución, siendo de aplicación preferente a las normas de Derecho Interno que entren en conflicto con ellas, especialmente en el ámbito de los Derechos Humanos donde el objeto y fin del Tratado, es la defensa de la dignidad y los Derechos Fundamentales y no los intereses contingentes de los Estados”. (El Debido Proceso en la Constitución y el Sistema Interamericano. H. Nogueira.).

    También resulta importante el señalar que la prisión, acorde a la normativa Internacional de los Derechos Humanos, no puede transformarse en una actividad en sí misma. No es sólo poner personas en la cárcel constituyendo a esta en una bodega de presos. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como la Convención Americana de Derechos Humanos sostienen taxativamente que “la finalidad esencial de la prisión es la rehabilitación y la reinserción del delincuente”. Sobre este punto volveré más adelante, pero igualmente contemplando la realidad del encarcelamiento de los adultos mayores, no es difícil darse cuenta que las condiciones de los recintos penales en Chile, no son aptas ni están contempladas para mantener recluidos a adultos mayores, que mayoritariamente presentan problemas de salud física y mental, y grados distintos de discapacidad, esto especialmente recordando que en Artículo 3 de la D.L2.859/1979, Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, última modificación 26 de enero de 1995, por ley N° 19.368, refiere en su Art. N° 1 que: “Gendarmería es un servicio público que tiene por finalidad : atender, vigilar y rehabilitar a las personas que por resolución de autoridades competentes fueren detenidas o privadas de libertad” . y luego establece; “Corresponde a Gendarmería de Chile, N° 3 Readaptar a las personas privadas de libertad en orden a eliminar su peligrosidad y lograr su reintegración al grupo social; mandata como función básica de la Institución penitenciaria, el atender, vigilar y rehabilitar, constatando a lo largo de los años que la atención de los internos discapacitados o con merma en sus capacidades funcionales o mentales, siempre la terminan realizando otros presos.

    Perfectamente se puede pensar en modificar la forma de cumplimiento de las condenas de los adultos mayores, concordando en el hecho que estas personas no representan en forma alguna un peligro para la seguridad de la sociedad, aseveración que se encuentra avalada por el hecho indesmentible que, de más de ochenta personas que han cumplido sus condenas por delitos de violación de derechos humanos, o han salido en libertad con beneficios, no hay casos de reincidencia en forma alguna de actuaciones delictivas, ni siquiera en la comisión de pequeñas infracciones.

       Sabemos que el Presidente de Chile, don Sebastián Piñera Echeñique, entregó una opinión públicamente sobre “Enfermos Terminales y personas de avanzada edad privados de libertad” en el diario “El Mercurio” del día martes 13 de diciembre de 2016, en la que sostenía, entre otras cosas: “creo conveniente sustituir la pena de prisión en un establecimiento carcelario, por arresto total en su propio domicilio o, según su elección, en un establecimiento adecuado a su situación de salud o avanzada edad”. Agregaba: “de esta forma, aquellas personas que se encuentren cumpliendo penas privativas de libertad y que hayan cumplido 75 u 80 años de edad o padezcan una enfermedad terminal en su fase final, sin discriminar por la naturaleza del delito (destacado es nuestro) tendrían derecho a que se les sustituya la pena por la reclusión total en su domicilio o en establecimientos adecuados a su condición de salud o avanzada edad”.

Finalizaba diciendo: “De esta forma la sociedad chilena mostraría un rostro más humanitario, beneficiando incluso a aquellos que, a pesar de haber sido condenados por delitos graves, merecen dignidad en la última etapa de sus vidas y la oportunidad de tener una muerte digna junto a sus familiares y seres queridos”.

Firmaba V.E. Sebastián Piñera Echeñique. Ex presidente de Chile.

    Creemos que es importante asimismo recordar que, el actual Ministro de Justicia del gabinete de V.E. don Hernán Larraín Fernández, fue autor y redactor, junto a los Honorables Senadores señores Edgardo Boenninger (QEPD), Enrique Silva Cimma, Baldo Prokurica (actual Ministro de Defensa del gabinete de V:E:) y el Almirante ® Jorge Arancibia, de un proyecto de ley, correspondiente al Boletín N° 3.983-07, que proponía una pena única de 10 años por la totalidad de los delitos cometidos por agentes del Estado, entre el 11 de marzo de 1978 y el 11 de marzo de 1990.

A lo anterior se suma algo no menos importante, y es la presentación que hicieron numerosos presos del Penal de Punta de Peuco en los primeros meses de 2018, ante el 34° Juzgado del Crimen de Santiago, solicitando que, acorde a las disposiciones de la Convención Interamericana de Derechos Humanos del Adulto Mayor, especialmente lo estipulado en el Art 1° inc. 2°, y artículo 13° inciso 4°, y a la normativa constitucional vigente en su Art. 19°, numeral 7, letra d, se considerara la posibilidad de modificar la forma de cumplimiento de prisión, por arresto domiciliario. Esta petición fue derivada al ministro Sr. Carroza, que entendemos no es el juez natural de la causa, y no ha sido contestada desde hace ya más de dos años y medio.

    Conforme a las normas legales y reglamentarias explícitas, como igualmente aquellas que se expondrán más adelante, contenidas en Convenios Internacionales ratificados y vigentes en Chile, relativas a la obligatoriedad por parte del Estado de la realización de actividades planificadas y concretas tendientes a la rehabilitación y reinserción de los penados, está, entre otras, la que impone una obligación al Estado, por medio de Gendarmería de Chile, y que fluye de su propio Estatuto Orgánico, En efecto, el Artículo 3 de la D.L

2.859/1979, Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, últimas modificación 26 de enero de 1995, por ley N° 19.368, refiere en su Art. N° 1 que: “Gendarmería es un servicio público que tiene por finalidad: atender, vigilar y rehabilitar a las personas que por resolución de autoridades competentes fueren detenidas o privadas de libertad”. y luego establece; “Corresponde a Gendarmería de Chile, N° 3 Readaptar a las personas privadas de libertad en orden a eliminar su peligrosidad y lograr su reintegración al grupo social”.

    Desde la página web de Gendarmería de Chile, www.gendarmeria. gob.cl/beneficios Intrapenitenciarios- Libertad Condicional; se puede leer lo siguiente: “El cumplimiento de los requisitos formales sólo da derecho al interno a solicitar el Beneficio o Permiso de Salida correspondiente, en tanto que su concesión dependerá, fundamentalmente, de las necesidades de reinserción social del interno y de la evaluación que se efectúe respecto de su participación en las actividades para la reinserción social, siendo el informe social y psicológico favorable un antecedente indispensable para la obtención del mismo…”

    El D.S. Nro.518 “Reglamento de Establecimientos Penitenciarios sostiene:

Art.92, interpreta las normas del Derecho Internacional, refiriéndose a las actividades y acciones para la reinserción social, señalando que a la Administración Penitenciaria le corresponde desarrollar un proceso orientado a “remover, anular o neutralizar los factores que incidieron en la conducta delictiva, a fin de preparar a los internos para participar de la convivencia social, respetando las normas que la regulan”

Art.93, establece que las actividades y acciones tendrán como referente el carácter progresivo del proceso de reinserción social del interno y, en su programación deberá atenderse a las actividades específicas de cada persona a quien se dirige.

Art. 94, inciso 2do., señala que los internos podrán tener conocimiento de los resultados de la observación de cada especialista y serán igualmente informados de los programas disponibles y sus fines y alternativas de posible aplicación”.

Art.96, dice que los permisos de salida son beneficios que forman parte de las actividades de reinserción social y confiere a quienes se le otorgan gradualmente mayores espacios de libertad. Es tanta la importancia que la autoridad nacional asignó a la reinserción social en el que hacer penitenciario, que este concepto se repite en los artículos: 1,13,16,17, 24, 29, 59, 92, 94, 96, 97,107,118 y 119 del D.S. (J) Nro. 518.

Los anteriores artículos del Reglamento que rigen la actividad penitenciaria se complementa con las normas establecidas en la resolución exenta Nro.11.523/2012 de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile “Aprueba normas de funcionamiento de los Consejos Técnicos” que asume de lleno teóricamente el tema de la Reinserción Social estableciendo los procedimientos y protocolos para dicho objetivo; y especialmente en su art.3 letra b establece con la finalidad de la reinserción, el llamado Plan de Intervención Individual.

    La Subdirección técnica de Gendarmería, suscribe el 10 de enero de 2013 el oficio circular N° 8, conteniendo un completo instructivo llamado: Instrumentos de Evaluación Profesional, diseñado para guiar a los profesionales que realizan evaluaciones para elaborar el Plan de Intervención Individual (P.l.l.) derivado de planes y programas de reinserción social, acordes a la oferta programática de Gendarmería. De acuerdo a este, el preso al ingresar al penal DEBE ser examinado por un equipo multidisciplinario, para determinar el estado sicológico, social, médico y dental, judicial, intelectual y los rasgos delictuales que presenta a su ingreso. Producto de este examen, junto a la oferta programática de reinserción social del penal, se elabora el Plan de Intervención Individual (Art 93° del D.S. (J) 518/1998) que determinará las áreas a intervenir, con el fin de remover, anular o neutralizar los factores que influyen en la conducta delictual, y esta intervención de consuno con el preso, es la que posibilita elaborar el P.l.l., para lograr la readaptación y resocialización del preso. Sobre los avances v retrocesos que el preso evidencie durante el desarrollo de este Plan (P.I.I.). Gendarmería hará las calificaciones, informes judiciales v otros que sea necesario. Este instructivo tiene como referentes sicológicos a los reputados profesionales James Prochaska y Carlos Di Clemente. El único problema de este Plan es que no se aplica, ni siquiera en su partida, y esto lo acreditan al menos los siguientes fallos pronunciados por dos de los más altos Tribunales del país, estableciendo, más allá de toda duda razonable que, al menos en la Cárcel de Punta de Peuco NUNCA han existido, ni sido aplicados Planes de Intervención Individual y derivados de ellos planes o programas de reinserción. Fallos de la Excma. Corte Suprema Roles Nºs. 27.467-2014; 1.001-2014; 3.623-2015; 9.331-2015; de la Iltma. Corte de Apelaciones de Stgo. Fallos Roles Nos. 39.380-2014; 39.381-2014; 78.771-2014; 78.772-2014; 81.427-2014; 79.246-2014; 81.771- 2015; 49.159-2015.

    Además, el 30 de abril de 2015 el Instituto Nacional de Derechos Humanos (I.N.D.H.) efectuó una visita inspectiva al Penal de Punta de Peuco, luego de una denuncia de internos de este penal, derivándose de ello un informe que en el capítulo II “Recomendaciones” págs. 29 y 30, constató la ausencia de planes y programas de reinserción. Concretamente en el punto 6.2 se sostiene:

“Programa psicosocial. Se nos informa por el Jefe de Unidad que hasta el año 2014 la población penitenciaria de la Unidad no presentaba los índices de compromiso delictual requeridos para la incorporación de los internos a los programas de reinserción.

A mediados del año 2014, las autoridades penitenciarias habrían instruido incorporar a la población penal del CCP de Punta de Peuco en los programas de reinserción, iniciándose un período de paulatina implementación de éstos, mediante una primera fase de diagnóstico y evaluación de la situación vigente, para posteriormente iniciar las coordinaciones necesarias con la autoridad respectiva en torno a la capacitación y la generación de los programas específicos de intervención.

En la actualidad, el CCP. Punta de Peuco se encuentra iniciando la ejecución del modelo de intervención social basado en el modelo de riesgo necesidad /responsabilidad, incorporado recientemente a Gendarmería de Chile a través de la Subdirección Técnica, para lo cual los profesionales del Área luego de ser capacitados durante el mes de abril pasado, se encuentran en período de selección y diagnóstico de la población penal a ser intervenida.

De acuerdo a las entrevistas realizadas a los internos se pudo constatar que este proceso no ha sido informado a ellos, dado que la falta de programas fue uno de los principales problemas que plantearon”.

Mas adelante el Informe del INDH de entonces planteaba en el punto 9.1:

“Beneficios Intrapenitenciarios. En cuanto a los beneficios Intrapenitenciarios las personas privadas de libertad señalan sentirse fuertemente discriminados debido a la baja tasa de concesión de beneficios en la unidad penal y manifiestan la poca transparencia de las autoridades penitenciarias en la resolución de las solicitudes. Los internos manifestaron que pese a realizar todo tipo de tareas voluntarias y actividades autogestionadas- dada la escasa oferta de programas de reinserción social en el penal- en los últimos meses se ha reducido sustancialmente el número de permisos otorgados. Asimismo, manifiestan total desconocimiento sobre lo que deben hacer para poder obtener beneficios Intrapenitenciarios, debido a la poca claridad en la aplicación de las normas del Reglamento Penitenciario. Dicen desconocer los criterios que la autoridad penitenciaria ha utilizado para determinar si un interno está en la lista N°1 o en la lista N° 2 de la nómina que se envía a la Comisión de Libertad Condicional debido a la falta de fundamentación de las resoluciones de la autoridad y la falta de información sobre las mismas a los internos”.

Mas adelante el Informe sostenía:

“11. Recomendaciones.

Recomendaciones de corto plazo (dentro del plazo de seis meses)

Punto 4.- Fundamentar adecuadamente las resoluciones sobre concesión de beneficios Intrapenitenciarios, señalando expresamente los motivos por los que se conceden o rechazan como también los hechos sobre los que se sustentan las resoluciones.

Punto 5.- Establecer criterios claros y transparentes para establecer si un interno está en la lista N° 1 o en la lista N° 2 en la nómina que se envía al Comité de Libertad Condicional.

Punto 7.- Informar a los internos sobre las iniciativas que se están realizando por Gendarmería para incluir programas de reinserción social al interior del penal.

Recomendaciones de mediano plazo (dentro del plazo de un año)

Punto 1.- Aumentar el acceso a programas de reinserción social.

Como puede constatarse a través de la Investigación que realizó la Contraloría General de la República, durante dos años (2017-2019), al menos desde el año 2012 hasta hoy sólo hay ausencia de programas realizados con fines de rehabilitación y reinserción. En cuanto al diagnóstico, plan de tratamiento, seguimiento e intervención, hasta 2019, fecha en que realizó su investigación el órgano contralor del Estado, no hay nada. Pero si se elaboraban informes por parte de Gendarmería que no tienen basamento demostrable y que han sido severamente cuestionados, tanto por los Tribunales de Justicia, como ahora por este organismo.

Lo que sostiene el Derecho Internacional sobre privados de libertad, y Convenios Sobre Derechos Humanos ratificados y vigentes en Chile.

La Regla 10, numeral 4 “Medidas No Privativas de Libertad” de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos: A los reclusos se les debe otorgar asistencia psicológica, social, material y oportunidades para fortalecer los vínculos con la comunidad y facilitar su Reinserción Social”.

La Regla 12.2 del mismo Tratado, sostiene: “Al Delincuente se le debe reducir las posibilidades de reincidencia en el comportamiento delictivo, mediante la Reinserción Social.”

• La Convención Americana sobre Derechos Humanos. Artículo 5º, Derecho a la Integridad- numeral 6: “Las penas privativas de libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”.

• A su vez el Pacto Internacional de Derechos Civiles v Políticos: art.10.1 “Que toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a su dignidad inherente al ser humano.” A su vez el art.10.3 sostiene: “El régimen Penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados”

Que los términos finalidad y esencial, definen inequívocamente objetivos claramente prioritarios, que son a la vez excluyentes de cualquier otro propósito que se quisiera definir como de mayor importancia, y generan una obligación de los Estados Parte.

Importantes obligaciones surgen para el Estado de Chile en materia de Derechos Humanos, esto explicado porque el artículo 6º de la Constitución Política de la República obliga a todos los organismos del Estado a adecuar su

comportamiento a las normas constitucionales, no sólo los del artículo 19°, sino también las normas internacionales en materia de Derechos Humanos – como se desprende de su artículo 5º.2- consecuentemente recibiendo el Derecho Internacional de derechos humanos en el derecho nacional y obligando a todos los órganos del Estado a actuar de conformidad con dichas normas. Además, a partir de lo dispuesto en el primer y cuarto inciso del artículo 1º, en relación con las normas internacionales, debiendo los Estados cumplir sus compromisos de buena fe, es decir, con la voluntad real y cierta de hacerlos efectivos.

     La obligación de cumplimiento en materia de derechos humanos se manifiesta a través de tres obligaciones principales:

• a) La obligación de respeto, consistente en cumplir directamente la conducta establecida en cada norma convencional, ya sea, absteniéndose de actuar o dando una prestación.

• b) La obligación de garantía de los derechos y libertades consagradas internacionalmente, cualquiera sea el tipo de documento en el que se consagre, obligación que asume el Estado de promover y crear condiciones efectivas, que las personas sujetas a su jurisdicción ejerzan los derechos y disfruten las libertades que se les reconocen. Dice la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “Esta obligación implica el deber de los Estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”. (CIDH, Caso “Velásquez versus Honduras”, párrafo 166, sentencia de 28 de julio de 1988).

Se debe legislar internacionalmente para remover los obstáculos normativos que pueden existir en la legislación nacional, dictar leyes que permitan dicho goce y ejercicio, y establecer los procedimientos y recursos necesarios para reclamar el cumplimiento de estas obligaciones amparando a las personas frente a la amenaza de sus derechos tanto por agentes del Estado o por privados.

• c) Respecto del principio de igualdad y no discriminación, que ha sido destacada por la jurisprudencia internacional como un principio de Derecho Internacional de los Derechos Humanos e incluso para la CIDH sería una norma perentoria o de ius cogens, obligación general del Estado, aplicable a derecho y libertad convencional.

    Existe discriminación cuando en la acción estatal hay distinción, exclusión, restricción o preferencia implicando un elemento comparativo, y habiendo una persona o grupo puesto en situación de ser tratada por el estado en forma similar o diferente. El Estado incurre en discriminación no sólo cuando sus agentes actúan, previniendo dicha acción de cualquiera de sus poderes (ejecutivo, legislativo, judicial) también cuando en forma indirecta lo permitan, o por medio de la omisión de proteger y garantizar un determinado derecho, respecto de una persona o grupo, incurren en acto discriminatorio prohibiendo y sancionando las acciones discriminatorias que puedan darse también en las relaciones particulares, evitando la proclamación de acciones discriminatorias que puedan darse también en las relaciones particulares, evitando la proclamación de acciones discriminatorias y las ideas que las alienten (CIDH, “Atala Riffo y niñas versus Chile”, párrafo 20 de sentencia de 24 de febrero de 2012).

• d) Los estándares de la Corte Interamericana de Justicia contemplan que el detenido o privado de libertad, se encuentra en las manos del Estado en una relación de sujeción especial que lo sitúa en una condición de vulnerabilidad que obliga al Estado a brindarle protección hasta el punto de convertirse en su garante. Bajo esta mirada, todo lo que ocurre dentro de una prisión es responsabilidad de las autoridades penitenciarias, que deben acostumbrarse a rendir cuentas y a explicar a la comunidad las decisiones que toman, o los procedimientos que aplican, de forma de no dejar espacio a la negligencia, la omisión o la intención directa de causar daño a los privados de libertad.

    Respecto a lo anterior, cito Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) v/s Venezuela. Sentencia 5 de Julio de 2006 C.I.D.H. considerando 146. “En particular el Estado debe asegurar que toda persona privada de libertad viva en condiciones compatibles con su dignidad humana, entre las que se encuentren ínter alia a)’ un espacio suficientemente amplio para pasar la noche. B) celdas ventiladas y con acceso a luz natural. C) acceso a sanitarios y duchas limpias y con suficiente privacidad. D) alimentación y atención en salud adecuadas, oportunas y suficientes, y e) Acceso a medidas educativas, laborales y de cualquier otra índole esenciales para la reforma y readaptación social de los internos”.

    Entre las autoridades diversas que han opinado sobre la inexistencia de actividades de rehabilitación y reinserción, se pueden citar, los siguientes textos o declaraciones a medios:

    El lunes 31de marzo de 2014 en el programa “El Informante” de T.V.N. conducido por el periodista don Juan Manuel Astorga, el Coronel de Gendarmería don José Maldonado, como vocero de Gendarmería de Chile y presidente de la ANOP. Agrupación Nacional de Oficiales Penitenciarios; y don Pedro Hernández, presidente de la ANFUP, Asociación de Funcionarios Penitenciarios, señalaron:” No hay Resocialización real en las cárceles de Chile”.

• El lunes 7de abril de 2014 en el matutino “El Mercurio”, página C-10, el Director Nacional de Gendarmería de Chile, coronel don Juan Jaime Letelier, ante una pregunta del periodista si se está haciendo actividades de reinserción social en las cárceles, contestó:” nos faltan recursos para hacer esto más óptimo”.

• En tanto “El Mercurio”, cuerpo C, del sábado 5 de septiembre de 2015, el coronel Tulio Arce Araya, Director Nacional de Gendarmería, sostuvo que en el Sistema Cerrado la reincidencia es del 54%, y en el Sistema abierto del 27%, y que sólo un 5% del presupuesto asignado a Gendarmería se destina a reinserción”. Cifra que se evidencia como absolutamente insuficiente.

• También en el matutino “El Mercurio” el 18 de abril del año 2010, la Ex Ministra del trabajo y Previsión Social y posterior Ministra de Justicia y ex miembro del Consejo de Defensa del Estado, y a la sazón directora de la Fundación Paz Ciudadana, Javiera Blanco expresó: “El Sistema Penitenciario Chileno, con cárceles hacinadas, con déficits en los programas de rehabilitación y reinserción y con escaso control y fiscalización de los beneficios intracarcelarios…. Es la causa de muchos males que estamos viviendo en materia de seguridad”.

• El “Mercurio” 27 de diciembre del año 2009, señaló: “Informes de Cortes de Apelaciones del país revelan crítica sobrepoblación penal. La ministra de la Corte de Apelaciones de Santiago, señora Amanda Valdovinos, constató condiciones deplorables e inhumanas, que vulneran la dignidad y las posibilidades de reinserción social”.

• En publicación de “La Revista de Sábado, del diario El Mercurio” del 18 de agosto de 2018, es entrevistado, el recientemente retirado ministro de la Corte Suprema, don Milton Juica Arancibia, quién ante la consulta del entrevistador: “¿Ha cambiado el delincuente chileno en estos últimos 50 años?

• Responde: “En un sistema como el chileno, y en general americano, en que no hay ningún tipo de reinserción, es muy difícil tener una cierta seguridad si no hay una inversión del Estado en aras de entender a esa persona y procurar que se reintegre a la sociedad. Eso hoy por hoy es cero”. Texto indicado, pág. 10).

Ya una vez condenados y presos, los ex uniformados, las condiciones para poder obtener espacios de libertad, se han ido haciendo cada vez más complejas, pero esto no ha sido casual, sino una iniciativa promovida desde el Estado, en la cual tanto el gobierno anterior del Presidente Piñera, como el actual, han participado, modificando leyes y reglamentos, endureciendo sus términos o sencillamente planteando condiciones imposibles de cumplir, o simplemente a través de disposiciones de cuestionable legalidad, que funcionarios subalternos están dispuestos  a implementar, entre otras cosas transformando la prisión en un fin en sí mismo y una forma de pena de muerte solapada, y no realizando actividades de rehabilitación y reinserción, pero culpando a los presos de este faltante en los informes que se envían a Tribunales, y contraviniendo expresamente disposiciones de Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados y vigentes en Chile. Esto se verifica, como he sostenido, en el Informe de la Contraloría General de la República, Informe de Investigación Especial N° 437/2017; Informe del Instituto Nacional de Derechos Humanos derivada de visita efectuada el 30 de abril de 2015, y fallos de la Corte Suprema de Justicia roles Nos: 27.467-2014, 1001-2014,3.623-2015; de la Iltma Corte de Apelaciones de Santiago Nos 39.380-2014, 39381-2014, 78771-2014, 78.772-2014, 81427-2014, 79.246-2014, 81.771-2015, 49159-2015. A esto se agregan presentaciones más actuales aún no respondidas, a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y una presentación del 24 de Julio de 2019 al Instituto Nacional de Derechos Humanos, esto sumado a nuevas presentaciones ante la Contraloría General de la República.

    En lo relativo al pronunciamiento de la Contraloría General de la República, se explicita: Que con fecha 9 de Julio de 2019, en la Cárcel de Punta de Peuco y a través de Gendarmería de Chile, fuimos notificados tres internos: Eduardo Iturriaga Neumann, Carlos Herrera Jiménez y Miguel Estay Reyno, del resultado del Informe de Investigación Especial de la Contraloría General de la República, Número 437/ 2017, sobre eventuales irregularidades cometidas por Gendarmería de Chile, en la aplicación del Reglamento Penitenciario a reos del Penal de Punta de Peuco. Esta fue la respuesta del Organismo Contralor del Estado a una denuncia que habían presentado los tres internos individualizados, el año 2017, en los que se exponía:

1. – La ausencia de actividades de diagnóstico, seguimiento y tratamiento, en la Cárcel de Punta de Peuco, y esto desde su creación en 1995.

2. – La ausencia de actividades de rehabilitación y reinserción, ya que las actividades que se realizan en esta Unidad Penal, usualmente son planificadas, gestionadas, realizadas y financiadas con recursos obtenidos por los internos.

Y en cuanto a las muy escasas actividades promovidas por Gendarmería de Chile, son claramente inconducentes a los fines de rehabilitación y reinserción siendo más bien de carácter recreativas ya que sería imposible demostrar que pudieran ser conducentes a remover o neutralizar las conductas por las que se nos ha condenado, y ni estas ni las que realizan los internos, son finalmente reconocidas en los informes de Gendarmería como actividades conducentes a la rehabilitación o reinserción.

3. – El cuestionamiento a los informes, especialmente psicológicos, que emiten los profesionales del Área Técnica de Gendarmería de Chile, al solicitar los internos beneficios Intrapenitenciarios, o cuando somos postulados a la Libertad Condicional.

Nuestro cuestionamiento es el que, dichos informes no están basados en actividades de diagnóstico, seguimiento y tratamiento previo, ni realizados en base a pruebas conocidas, objetivas y evaluables; y que las expresiones negativas de estos informes, más bien obedecen a órdenes superiores, tanto de la jerarquía institucional, como de las autoridades políticas del Ministerio de Justicia, de distintos gobiernos, conformándose así una política de Estado vulneratoria de nuestros derechos y normas constitucionales, configurando una muy clara Falta de Servicio por parte del Estado en detrimento de los presos a su cuidado, y culpando a estos finalmente por esta falta de actuación del Estado de Chile.

    Entre los derechos constitucionales conculcados puedo citar:

Artículo 1º. Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

Artículo 5º, inciso 2º. – El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile v que se encuentren vigentes.

Artículo 6º.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.

Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.

Artículo 72.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.

Artículo 82.- El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.

Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:

1.2.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona La ley protege la vida del que está por nacer.

La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quorum calificado. Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo;

2.2.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.

Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.

Artículo 38.- inciso 2º: Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.

Artículo 39.- El ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución asegura a todas las personas sólo puede ser afectado bajo las siguientes situaciones de excepción: guerra externa o interna, conmoción interior, emergencia y calamidad pública, cuando afecten gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones del Estado.

    Entre las Conclusiones del documento de la Contraloría General de la República se cita: Conclusiones:

Párrafo 4.- “En cuanto a las observaciones indicadas en igual capítulo II, numerales 3.1 Sobre beneficios Intrapenitenciarios, puntos 3.1,2 sobre los informes de área técnica y la falta de sustento en la evaluación de la exigencia del arrepentimiento©3.1.3 falta de aplicación de los planes de intervención, 3.1.4. falencias del plan de intervención elaborado para el interno Francisco Ferrer Lima 3.2 sobre la tramitación administrativa de los beneficios extra carcelarios- indulto y libertad condicional; y 6 sobre los programas de reinserción social; Gendarmería de Chile deberá instruir un proceso sumarial tendiente a investigar y perseguir las eventuales responsabilidades administrativas de los funcionarios involucrados en los incumplimientos y falencias observadas, debiendo remitir a esta Contraloría General en el plazo de 15 días hábiles contado desde la recepción de este documento, la resolución que ordena su instrucción y designa al investigador”.

    A esto se agregan presentaciones más actuales aún no respondidas, a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y una presentación del 24 de Julio de 2019 al Instituto Nacional de Derechos Humanos, esto sumado a nuevas presentaciones ante la Contraloría General de la República. La verdad es que la situación no ha cambiado en nada desde el informe emitido por Gendarmería, y los informes que se emiten a Tribunales para la consideración del otorgamiento de beneficios no se condicen con la realidad de la ausencia de actividades de rehabilitación y reinserción, exponiéndose únicamente o actividades organizadas por los mismos internos, o actividades claramente recreativas y que no pueden ser expuestas ni reemplazar a actividades conducentes a la rehabilitación y reinserción.

     Por otra parte, frente a las acusaciones de haber cometido por estos internos “delitos de lesa humanidad”, debemos recordar que la ley 20.357 vigente en Chile desde el año 2009 tipifica y define delitos concretos y no constituye un mero análisis doctrinario. Los delitos que describe y contempla esta ley tienen nombres específicos, dentro de un catálogo de acciones delictivas que los definen. Igualmente tienen sanciones concretas que han sido incorporadas a nuestros códigos. Y lo más importante es la única ley en nuestro país que tipifica los delitos de “lesa humanidad”.

Esa ley se basa en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado en Roma el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas, adjudicándole competencia para conocer y juzgar cuatro tipos de delitos: genocidio, delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y crimen de agresión. La ley 20.357 incorpora el Estatuto de Roma y los delitos que persigue, a nuestra legislación. Al igual que lo contenido en el Estatuto de Roma, la ley 20.357 es específica, insistimos, para tipificar y juzgar delitos de genocidio y lesa humanidad, y al igual que el Estatuto de Roma establece taxativamente y sin probabilidad de otra interpretación, la imposibilidad de aplicarla retroactivamente.

    El Estatuto de Roma establece en su art.11 Competencia temporal: “la Corte tendrá competencia únicamente respecto de crímenes cometidos después de la entrada en vigor del presente Estatuto”.

Asimismo, en su art 22. (Nullum crimen sine lege). Establece:

1.- “Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto a menos que la conducta de que se trate constituya en el momento en que tiene lugar, un crimen de la competencia de la Corte”.

2.- “La definición de crimen será interpretada estrictamente y no se hará extensiva por analogía. En caso de ambigüedad será interpretada en favor de la persona objeto de investigación, enjuiciamiento o condena”.

En su Art. 24 (Irretroactividad ratione personae) el Estatuto de Roma sostiene:

1.- “Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor”.

    A todo lo anterior se complementa el que la ley 20.357 promulgada el 26/06/2009, único instrumento legal existente en Chile que, adoptando el Estatuto de Roma a nuestra legislación, tipifica “Crímenes de Lesa Humanidad y Genocidio, y Crímenes y Delitos de Guerra” instrumento legal que se encuentra vigente en el país, sostiene en su artículo 44º: “Los hechos de que trata esta ley, cometidos con anterioridad a su promulgación, continuarán rigiéndose por la normativa vigente a ese momento. En consecuencia, las disposiciones de la presente ley sólo serán aplicables a hechos cuyo principio de ejecución sea posterior a su entrada en vigencia”.

    Lo anterior establece sin lugar a dudas, que tanto la legislación internacional, como la nacional, destinada a juzgar los delitos de “lesa humanidad” específicamente, no permiten retroactividad alguna a delitos del tipo, sobre hechos anteriores a la vigencia del Estatuto o la ley nacional.

    Es esencial recordar que la Corte Penal Internacional únicamente ha sometido a proceso y condenado a quienes ocupaban posiciones de jerarquía en las situaciones donde se produjeron crímenes de guerra, genocidio, o delitos de lesa humanidad; cautelando celosamente los derechos procesales de los acusados, aplicando penas que no exceden de los treinta años de condena o un presidio perpetuo, (en realidad las penas han sido muy mayoritariamente bastante menores a esto); y concediendo beneficios de libertad a los condenados con el cumplimiento de no más de la mitad de las penas asignadas y sin exigencias de arrepentimiento para el otorgamiento de estos beneficios. Un ejemplo de esto es el caso de Thomas Lubanga Djilo, conocido como “El señor de la Guerra Congolés”, fundador del brazo armado de la Unión de Patriotas Congoleños (FLPC), en un conflicto considerado el segundo conflicto bélico más cruento de la historia de la humanidad, con más de 3.8 millones de muertos. Se dictó sentencia condenatoria el 14 de marzo de 2012, en un juicio que se inició en su contra el 26 de enero de 2009, condenándolo a 14 años de prisión. Obtuvo beneficios de libertad desde el año 2014. Y hay otros similares.

    Una situación paradigmática en el procesamiento y condena por los más graves crímenes contra la humanidad de siglo XX, descontando los aún más graves del stalinismo que quedaron en la más completa impunidad; son los que fueron juzgados en el Tribunal de Nuremberg, en que se enjuició a 24 jerarcas del nazismo, quedando absueltos tres de ellos y otros dos sin condena. Es importante considerar que a pesar de las severas condenas, doce de ellas a muerte; se aplicaron criterios humanitarios con tres de los condenados que presentaron problemas de salud, dos de los cuales tenían penas de presidio perpetuo: Walter Funk, condenado a presidio perpetuo, fue liberado el 16 de mayo de 1957, falleciendo el año 1960; el almirante Erich Reader, también condenado a presidio perpetuo, fue liberado en 1955 debido a su delicado estado de salud, luego de haber cumplido nueve años de su condena; el ex ministro de RR.EE Konstantin von Neurath, condenado a 15 años de prisión, fue puesto en libertad luego de sufrir un ataque cardíaco en 1954, falleció dos años después en una propiedad de su familia a los 83 años de edad. El único que cumplió la totalidad de su condena fue Rudolf Hess, quien se suicidó en prisión a los 93 años de edad, habiendo pedido su liberación Amnistía Internacional, en una iniciativa que, en su calidad de presidente de esta entidad, dirigió don José Zalaquett, fallecido a esta fecha y connotado abogado chileno especialista en Derechos Humanos. Esta petición fracaso por la cerrada oposición de los soviéticos, en una decisión que debía ser unánime y en la que estaban de acuerdo EE.UU, Inglaterra y Francia, los otros tres socios.

Es muy importante considerar la situación del personal subalterno, oficiales y suboficiales, en cuanto a las responsabilidades en las violaciones de Derechos Humanos, diferenciándolos de los delitos de lesa humanidad, y en como aborda este tema la Corte Penal Internacional, que sólo ha sometido a proceso y condena, a quienes ocupaban posiciones de jerarquía, en las situaciones por las que han sido enjuiciados. La toma de decisiones, la planificación, el control de la ejecución de lo ordenado, y el financiamiento, son condiciones todas que don José Zalaquett, reputado especialista en temas de Derechos Humanos, define como esenciales para diferenciar entre una violación de Derechos Humanos y un delito de Lesa Humanidad. Igualmente la ex presidenta del Consejo de Defensa del Estado Sra. Clara Szczaransky, sostiene que: “la responsabilidad del superior como autor de los delitos ordenados, es siempre, por norma, mayor que la del subalterno o subordinado,…” Sin embargo nuestros Tribunales Nacionales, en cuanto al castigo aplicado y el monto de las sanciones, hacen aparecer unidos y en similares niveles de responsabilidad a subalternos con sus superiores.

    Constantemente se cita tanto el Juicio de Nuremberg como el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, dando a este último un carácter de Instrumento Internacional válido para cualquier situación de vulneración de Derechos Humanos, olvidando que en su art. 1° este claramente se define como el instrumento legal para “enjuiciar y condenar a los principales criminales de guerra del Eje Europeo”.  Tampoco suele recordarse que este Estatuto sostiene taxativamente en su art. N° 29 que: “En caso de dictarse sentencia condenatoria, las condenas se ejecutarán de conformidad con las órdenes del Consejo de Control para Alemania, que en todo momento podrá reducir o modificar las condenas, pero no aumentar la severidad de las mismas”.

Sobre el principio de Legalidad y Retroactividad, en idéntico sentido, se pronuncian explícitamente:

1. – La Convención de Viena. Sobre Aplicación de los Tratados. Irretroactividad de los Tratados. Art 28°.

2. – El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En su artículo 15, numeral 1

3. – La Convención Americana de Derechos Humanos. En su artículo 9°.

Todos los Tratados anteriormente mencionados, están ratificados y vigentes en Chile, con las estipulaciones que al respecto establece nuestra Constitución, en su artículo 5.2; a lo anterior se agregan dentro de la universalidad, indivisibilidad, interdependencia e interrelación de los Derechos Humanos.

4. – La Convención Europea para la Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. en su artículo 7°.

5. – La Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos. En su artículo 7° numeral 2.

6. – Nuestro Código Penal. En su artículo N° 18.

7.- La Constitución Política de 1925, en su artículo 11, la que se encontraba vigente hasta el año 1980, período en el que se engloban (73-80) muy mayoritariamente los problemas de Derechos Humanos que comprometen a ex uniformados.

La Convención Americana de Derechos Humanos, en su capítulo IV, sobre Suspensión de Garantías, Interpretación y Aplicación, artículo 27. Suspensión de Garantías, N° 2; no autoriza, ni aún en estado de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado, la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: entre otros, N° 9, Principio de Legalidad y Retroactividad; y N° 23, Derechos Políticos, ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

De igual Manera el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 4, numerales 1 y 2, ni aún en situaciones excepcionales, autoriza la suspensión del Art. 15° (principio de Legalidad y Retroactividad) y el principio In dubio pro reo.

A lo anterior se agrega la Observación General N° 29, sobre Estados de Emergencia contenidos en el Art 4° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del 31 de agosto de 2001, que define explícitamente las medidas que deben adoptarse para suspender la aplicación de alguna disposición del Pacto, siendo estas posibles en condición excepcional y temporal, que ponga en peligro la vida de la Nación, y que el Estado Parte haya proclamado oficialmente el estado de excepción.

El párrafo 2 del artículo 4 del Pacto establece expresamente que no puede ser suspendido (ni incluso restringido o menoscabado), el artículo 15 (principio de legalidad en materia penal, esto es, el requisito de que la responsabilidad penal y la pena vengan determinadas exclusivamente por disposiciones claras y concretas de la ley en vigor, y aplicable en el momento de cometerse el acto o la omisión, salvo que, por ley posterior se imponga una pena más leve).

Un Estado Parte que haga uso del derecho de suspensión (sólo de los derechos permitidos de restringir), deberá informar inmediatamente a los demás Estados Parte, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, y de los motivos que hayan suscitado la suspensión, determinadas exclusivamente por disposiciones claras y concretas de la ley en vigor y aplicable en el momento de cometerse el acto o la omisión, salvo que por ley posterior se imponga una pena más leve.

Debemos agregar que en comunicación N° 52.405, del 6 de noviembre de 2006, el Secretario General subrogante de la Contraloría General de la República de Chile, don Cristián Jirón Villagrán, a una consulta formalmente efectuada, responde lo siguiente: “No se registran antecedentes (vigentes a la fecha), sobre el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, ni sobre la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas. Tampoco existen registros en la Biblioteca del Congreso, consultada a través de Internet…”.

    .

    Como evidencia la historia comprendida entre los años 1973- 1990, la actuación del Poder Judicial fue inmensamente obsecuente. Frente a las violaciones de derechos humanos que se denunciaban, con la presentación de recursos de amparo y una gigantesca mediatización y denuncia internacional, sólo acogieron a tramitación el primer recurso de amparo a comienzos del año 1977. Además, está la evidencia que de miles de estos recursos que fueron presentados, solo acogieron a tramitación unas docenas, haciendo un ostensible abandono de sus deberes. Al respecto es bueno recordar el que a las 16.00 hrs. del 30 de octubre de 1974, como se recoge en el Acta Secreta N° 165, se reunieron con miembros de la Junta Militar de Gobierno, el Presidente de la Corte Suprema don Enrique Urrutia Manzano, junto a los Ministros José María Eyzaguirre, Israel Bórquez y Juan Pomés, reunión en la que expresaron entre otras cosas:

Urrutia Manzano agregaba que “ustedes tienen un testigo presencial a quien pueden interrogar acerca de (lo relativo al apoyo y falta de cuestionamiento a la Junta Militar por parte del Poder Judicial) esto: el Auditor General de Guerra, que una vez a la semana está precisamente en la primera sala, en la Sala mía, trabajando con nosotros. Él ha visto cuántas veces la Corte Suprema ha sorteado riesgos para evitar que se deslice un comentario en el exterior (del país) que pudiera perjudicar a nuestra Junta de Gobierno, pues eso la Corte Suprema no lo acepta, y hemos buscado con él la manera armoniosa de salir del tranco para que no salga a la publicidad algún error que ha podido cometer algún fiscal”.

    Bastaría con recordar el discurso de inauguración del Año Judicial, publicado en el diario “El Mercurio” el 1° de marzo de 1976, por el Presidente de la Corte Suprema don José María Eyzaguirre, acerca de  denuncias del Comité Pro Paz,  sobre desaparición de personas: “Los ministros visitadores han expedido sus informes y de ellos se desprende que, en numerosos casos, las personas cuyos desaparecimientos se investigaba se encuentran en libertad, otras han salido al extranjero, otras están detenidas en virtud del Estado de Sitio, otros procesados en Tribunales Militares y, finalmente, respecto de algunas, se trata de delincuentes de derecho común cuyos procesos se tramitan”.  Este es el mismo Poder Judicial cuyos miembros hoy acusan a conscriptos, cabos, suboficiales y oficiales subalternos de las Fuerzas Armadas y de Orden de haber pertenecido a Asociaciones Ilícitas y de haber cometido delitos de Lesa Humanidad, para lo cual se requiere haber tenido conocimiento y voluntad de haber participado en la programación de los hechos delictuales por los que se encuentran condenados, y a quienes se aplica la normativa sobre delitos de Lesa Humanidad, incorporada a nuestra legislación recién el año 2009, con retroactividad, sosteniendo que así “salvamos en parte nuestra responsabilidad histórica como depositarios de la jurisdicción”, como evidencia un documento del Pleno de la Corte Suprema del 27 de marzo del año 2015, Oficio 33-2015, en su considerando quinto, dirigido al Presidente de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, don Ricardo Rincón González; y todo esto procesando, acusando y condenando mediante la utilización de un Sistema Procesal Penal obsoleto, medioeval, rechazado por la normativa internacional de Derechos Humanos, en la que un mismo juez procesa, acusa y condena, y NINGUNA de las garantías procesales que debieran estar presentes y lo están para el resto de los chilenos, se apliquen a nuestro favor.

Con relación a los procesamientos y condenas efectuados mediante el Sistema Procesal antiguo, y que evidencia una clara discriminación para con un pequeño grupo de chilenos, transcribo, de la sentencia del Tribunal Constitucional Rol N°2.991-16 de fecha 14 de marzo de 2017, el fundamento decimoquinto y que en su parte pertinente señala: DECIMOQUINTO: Que si bien resulta comprensible la entrada en vigencia gradual -en tiempo y lugar- del nuevo modelo procesal penal, fundado en razones de índole práctica relativas a su eficacia y adecuada implementación en instalación orgánica, de lo que da cuenta la disposición octava transitoria de la Constitución Política de la República así como de los artículos 483 v 484 v el artículo 4° de la Lev 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público, esta circunstancia no podría obstar a que los jueces del crimen del viejo sistema procedimental, puedan aplicar aquellas garantías del nuevo código evidentemente más favorables para los afectados, víctimas o inculpados v procesados de aquel sistema, cuestión que el juzgador deberá armonizar con las disposiciones e instituciones de este último cuerpo legal.

Transcribiré igualmente el fundamento decimosexto de esta misma sentencia: DECIMOSEXTO: Que, lo anterior señalado de ninguna forma alterará la competencia del juez natural, es decir del juez del crimen que debe conocer o que ha venido conociendo de los hechos con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal. Aquel de comprobar que la garantía del viejo sistema pudiere resultar insuficiente para impedir la afectación de los derechos de un justo v racional procedimiento de un inculpado o procesado, no debiera tener impedimento para ponderar la aplicación de las nuevas garantías, pues se encuentra obligado a respetar y dar cumplimiento a la Constitución Política de la República, de acuerdo al mandato expreso del artículo 6°, así como las facultades de los artículos 10 y 11 del Código Procesal Penal, esto es adoptar las / medidas v cautelas necesarias a los derechos de los imputados que no puedan ejercerlos y, asimismo, aplicar las nuevas leyes procesales a los procedimientos ya iniciados si fueran más favorables tales sujetos.

Las normas procesales de los artículos 274, 484 y 488 del Código de Procedimiento Penal, analizan los requisitos de la presunción para acreditar la existencia del hecho punible y su participación.

La presunción judicial son las que establece el juez a partir de la prueba rendida, “la Corte Suprema se refiere a ellos señalando que: “Laspresunciones judiciales son los razonamientos por los cuales los jueces establecen la verdad de un hecho desconocido, por la relación entre éste y otros hechos conocidos. En consecuencia, para establecer una presunción judicial se requiere la existencia de un hecho real debidamente probado que sirva de base para deducirla; un hecho desconocido que se pretende averiguar y una relación que la que determina el juez mediante estos razonamientos.” Revista de Derecho, Jurisprudencia (R.D.J.), T 67, Sec Ia, pág. 219.

La presunción judicial debe reunir los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Penal.

Es usual que esto no ocurra en muchos de los procesamientos conducentes a condenas, de los ex uniformados.

Señalo a continuación, extraídos de un interesante fallo del Tribunal Constitucional, Rol N° 2.991-16 I.N.A. del 14 de marzo del 2017, en el cual en esa presentación se solicita que se declare inconstitucional el artículo 483 del Código Procesal Penal.

Este artículo ha permitido, no obstante disposiciones expresas del Código Procesal, de normas constitucionales y tratados internacionales, que se produzca una profunda discriminación en la apreciación de la prueba, al señalar “las disposiciones de este Código sólo se aplicarán a los hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia.”

Dicha normativa se contrapone abiertamente con lo expresado en los artículos 11 y 297 del Código Procesal Penal.

El fallo del Tribunal Constitucional al que hacemos referencia, en su considerando decimoséptimo expresa:                             “DECIMOSÉPTIMO:   Que la gradualidad en la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal se debe entender circunscrita al Orgánico y, por tanto, a lo adjetivo de la reforma. Es así, que, del tenor literal de la disposición octava transitoria de la Constitución, se advierte claramente en su inciso primero, que ella impuso una regla sobre la entrada en funcionamiento del Ministerio Público, es decir, del funcionamiento administrativo, más no de los nuevos tribunales de la reforma ni sus aspectos sustantivos. Asimismo, en su inciso segundo, también se contempla una regla de vigencia de las normas constitucionales y legales relativas al Ministerio Público, la cual debe igualmente comprenderse en el sentido del funcionamiento de este. Así entendida la disposición constitucional, resulta coherente con el principio de unidad de la Constitución v los principios de razonabilidad v congruencia, pues, no podría entenderse que los derechos y garantías del debido proceso no pudiesen ser ejercidos por todas las personas, más aún cuando, como se ha expresado anteriormente, los modelos procesales difieren sustancialmente, al extremo que el modelo inquisitivo, carece de la mayoría de las que contempla el nuevo código.

“DECIMOCTAVO: Que, de acuerdo a lo precedentemente dicho, la citada disposición Octava Transitoria en nada obsta a la plena aplicación de las garantías judiciales penales del nuevo Código Procesal Penal a las causas que se estuvieren tramitando o que se pudieren iniciar con posterioridad a su entrada en vigencia por corresponder a hechos ocurridos antes de ésta. Ello es consecuencia de una garantía del debido proceso, derivado del principio pro homine in dubio pro reo, que no podría ser eludido respecto de los casos regidos por el viejo sistema inquisitivo sin provocar una grave discriminación arbitraria, vulnerando el núcleo esencial de la igualdad ante la ley y la igual protección de los derechos, permitiendo que existan ciudadanos privilegiados”.

“VIGESIMOPRIMERO: Que de acuerdo a lo anteriormente señalado y en base a un ejercicio de interpretación conforme a la Constitución y de naturaleza progresiva v extensiva, debe entenderse que los preceptos del Código Procesal Penal rigen desde su entrada en vigor por reconocer derechos v garantías acorde a la Constitución Política.      

Asimismo, ocurre con otras normas sustantivas procesales que contemplan garantías judiciales penales, tales como la presunción de inocencia, el derecho del imputado a guardar silencio, el conocimiento previo v completo de lo obrado en la investigación y la libertad en la apreciación o valoración de la prueba.”

“VIGESIMOSEGUNDO: Que, en fin, las normas del nuevo Código que pudieran ser más favorables y garantizadoras de los derechos de los imputados o procesados sujetos al antiguo sistema procedimental. perfectamente podría ser aplicadas por los jueces del crimen en la resolución de esas causas f   ) no resultaría comprensible que aquellas normas de naturaleza sustantivas consustanciales al debido proceso, sólo fueren aplicables a los hechos posteriores a la entrada en vigencia del nuevo Código, en circunstancias que precisamente se han establecido para cautelar los derechos reconocidos a todas las personas, tanto en la Constitución Política de la República* como en los tratados internacionales ratificados por Chile.”

“VIGESIMOTERCERO:       Que siguiendo con el racionamiento y fundamentación previos, el mandato constitucional del artículo 19 N°3 relativo a la igual protección en el ejercicio de Jos derechos y su tutela judicial efectiva, se reconoce a todas las personas (erga omnes) y en virtud del alcance relativo del principio constitucional de Igualdad ante la ley, esto es que ella debe aplicarse a todos a quienes se encuentran en la misma situación y, de su plena observancia importa la interdicción de toda discriminación arbitraria, no pueden existir personas ni grupos privilegiados. Esto resulta además concordante con el mandato del inciso segundo del artículo 6° de la Constitución, el cual como se sabe, dispone que los preceptos de ésta, obligan tanto a los titulares o integrantes de los órganos del Estado como a toda persona, institución o grupo. Por tanto, cualquier juez, incluidos los jueces del crimen del antiguo sistema de procedimiento penal, se encontrarían plenamente facultados para garantizar efectivamente los derechos de los imputados, inculpados o procesados recurriendo a las normas del nuevo Proceso Penal, pues no resultaría tolerable que, en un estado de derecho, el ejercicio efectivo de las garantías fundamentales, en situación de igualdad, dependa del estatuto legal al que se encuentren sujeto aquellos. La discriminación en el trato no podría significar otra calificación que una grave negación del principio de igualdad ante la ley e igual protección de los derechos,  por lo tanto, la Cesión de la misma Constitución Política de la República de Chile.”

A fin de reforzar lo señalado en los párrafos anteriores, me permitiré señalar, de otro fallo del Tribunal Constitucional, sentencia Rol N° 3.216 de 28 de diciembre de 2017, lo que a continuación se transcribe:

E.- Obligatoriedad de respetar las garantías del debido proceso v la aplicación del principio pro homine o favor persona.

VIGÉSIMO: Que, por lo tanto, nada obsta a que un juez del crimen, del antiguo procedimiento penal, de comprobar que las garantías del viejo sistema pudieran resultar insuficientes para impedir la afectación del derecho a un justo y racional procedimiento, pueda ponderar la aplicación de las garantías contenidas en las nuevas leyes procesales, que amparen debidamente los derechos de los justiciados, afectados, víctimas, inculpados o procesados del antiguo sistema, respetando la naturaleza del anterior procedimiento.

Ello -como ya se ha expresado- no implica alterar la competencia del juez natural, es decir de aquel que ha venido conociendo de los hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal.

“VIGESIMOPRIMERO: Que de acuerdo a lo anteriormente señalado y en base a un ejercicio de interpretación conforme a la Constitución y de naturaleza progresiva y extensiva, debe entenderse que los preceptos del Código Procesal Penal rigen desde su entrada en vigor, por reconocer derechos v garantías acorde a la Constitución Política de la República.

En el mismo sentido se ha manifestado la doctrina, precisando que así ocurre en las normas que obligan al juez de garantía a cautelar los derechos que le otorgan al imputado las garantías judiciales consagradas en la Constitución Política, en Sus leyes o en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes; cuando se reconoce el derecho de todo imputado a formular los planteamientos y alegaciones que consideraren oportunos, así como a intervenir en todas las situaciones judiciales v en las demás actuaciones del procedimiento, o cuando se establece en proceso penal la libertad personal podrá ser afectada en grado de privación -prisión preventiva- sólo en forma excepcional …

Finalmente, esta misma concepción, que ha sido señalada, cada vez con mayor insistencia por el Tribunal Constitucional, hare mención a un fundamento de una sentencia de dicha magistratura, sentencia Rol N° 3.996 del 17 de julio de 2018.

MANDATO LEGAL DE APLICACIÓN DEL NUEVO CÓDIGO A LAS CAUSAS INICIADAS CON ANTERIORIDAD DE SU ENTRADA EN VIGENCIA.

31°.- Que, a mayor abundamiento es imprescindible hacer presente en la gestión judicial pendiente, tal como lo resolvió unánimemente esta magistratura constitucional en las sentencias Rol N°2.991-16 y Rol N°3,216-16, que nada obsta al juez natural que conoce de! asunto, a ponderar la aplicación de las garantías del actual Código Procesal Penal que considere compatible y procedente al caso concreto, de modo de asegurar el debido respeto de las garantías del imputado, porque no resultaría comprensible de aquellas normas de naturaleza sustantiva, consustanciales al debido proceso, sólo fueren aplicables a los hechos posteriores a la entrada en vigencia del nuevo código, en circunstancias que precisamente se han establecido para cautelar los derechos reconocidos a todas las personas, tanto en la Constitución Política de la República como en los tratados internacionales ratificados por Chile v que se encuentran vigentes.

Lo anterior tiene absoluto sustento legal, pues el propio Código Procesal Penal en su artículo 11, el que dispone un mandato expreso sobre la aplicación temporal de sus normas a los procedimientos iniciados con anterioridad a su entrada en vigencia, como se desprende de su tenor literal, cuyo texto es el siguiente: “las leyes procesales penales serán aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando a juicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones más favorables al imputado.

El actual Código Procesal Penal vigente en la Región Metropolitana, desde el año 2005, integra a la normativa procesal penal normas ausentes en el antiguo código, de la Constitución Política de la República y los instrumentos internacionales de derechos humanos, entre ellos, la Convención Americana sobre los Derechos Humanas y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.( quedar fuera de las garantías que este Código Procesal Penal nuevo establece, significa quedar fuera igualmente de derechos que si se garantizan al resto de los ciudadanos que  quedan comprendidos a su alero, y que están contenidos en los Convenios de Derechos Humanos ratificados y vigentes en Chile.).

Es indudable que el Código Procesal Penal es un avance sustancial al antiguo Código de Procedimiento Penal.

El sistema de investigación, la apreciación de la prueba a fin de acreditar el hecho punible y la participación en este del imputado, abren mayores garantías al inculpado, debiendo establecerse a través del sistema procesal, la eventual responsabilidad, lo que se ha denominado, como sistema garantista.

Transcribiré algunos fundamentos de la sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 2.991-16 INA, del 14 de marzo del año 2017, que en lo sustancial en su fundamento décimo cuarto sostiene: DECIMOCUARTO:        Que, en consecuencia, el juicio penal consagrado en el Código Procesal Penal ha significado un avance sustancial en lo que se refiere a la situación tanto del imputado, como de las víctimas, al poder someterse a una justicia más imparcial, eficiente e igualitaria, adecuándose de este modo a la exigencia constitucional de un justo y racional procedimiento. Ciertamente la condición del imputado es evidentemente más beneficiosa o favorable, pues se encuentra amparado por un conjunto de efectivos derechos v garantías judiciales penales consagradas en el referido código, reconociéndose así su calidad de sujeto de derechos fundamentales.”

En cuanto al ejercicio de los derechos procesales de quienes han sido procesados y condenados por violación de Derechos Humanos, la situación ha sido francamente lastimosa. No me cabe duda que esta situación, que no sólo continúa hasta el día de hoy, sino que se agrava cada día más, configura ostensiblemente aquella condición que se define jurídicamente como de capitis diminutio”.Han pasado a ser ciudadanos de tercera categoría frente al Estado.

Finalmente deseamos destacar la condición especial de vulnerabilidad de las personas mayores y de edad avanzada que se encuentran privadas de libertad en los Centros Penitenciarios Cárcel de Mujeres, Colina Uno y Punta de Peuco, esto expresado en el hecho desigual, sustantivo y evidente, de la muy superior edad de estos presos, en comparación con el promedio de la edad de la población penal común.

Lo anterior ha generado que, especialmente ante nuevas disposiciones legales, modificando el Reglamento Penitenciario, y la ley de Libertad Condicional, sumando a esto los informes negativos sin fundamento real, elaborados por Gendarmería de Chile, las penas en años, a las que no se les aplica por parte de los Tribunales de Justicia las normas de Unificación de penas y Condenas, y la Actual de Regulación de Penas, se ha transformado en pena de muerte efectiva, siendo así que ya van más de sesenta  internos fallecidos cumpliendo sus condenas, más de treinta de ellos durante el actual gobierno del Presidente Sebastián Piñera, y dos de ellos en una mismo día del mes de julio de 2019.

Recordemos que la pena de muerte fue abolida en Chile, y que acorde al art. 4º, numeral 3 de la Convención Americana de Derechos Humanos, no puede ser restablecida. Tampoco debiera ser aplicada en forma solapada, cometiendo infracciones administrativas, e incluso delitos sancionados en nuestra legislación, para hacerla posible.

Solicitamos oficial y formalmente que Plan Nacional de Derechos Humanos contemple las situaciones expuestas, se realicen las investigaciones y acciones y soluciones pertinentes, acordes a los alcances y propósitos de las  normativas vigentes sin discriminación y con ausencia de criterios extra jurídicos, ante la evidencia de graves irregularidades constitutivas de vulneración de al menos tres Tratados de Derechos Humanos ratificados y vigentes en Chile, constatando, asimismo,  como Instituciones y agentes del Estado de Chile han quebrantado  normas explícitas de estos Tratados, vulnerando la necesaria certeza jurídica, condición básica del Estado de Derecho, los principio de Legalidad y Retroactividad, de igualdad ante la ley y de igualdad ante la justicia, el in dubio pro reo, y el principio de no discriminación, entre otros, y ausentándose de proporcionar garantías procesales básicas y del debido proceso que si están al alcance de todos los demás habitantes de Chile, modificando la finalidad esencial de la prisión, que está normada en los Convenios debe ser la rehabilitación y reinserción del delincuente, por otra finalidad, que es el encarcelamiento como fin, produciendo así solapadamente una modificación de las penas en años por una condena a muerte.

 Saluda y agradece la posibilidad de opinar y poder participar de los contenidos del Plan Nacional de Derechos Humanos, a la Sra. Subsecretaria de Derechos Humanos, esperando que lo planteado pueda ser considerado y preferentemente acogido para brindar justas soluciones a nuestra menoscabada situación.

                                                                             Miguel Arturo Estay Reyno.

                                                                               RUN. 6.446.545-7

Punta de Peuco, 8 de Junio de 2021

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