DECISIÓN AMPARO ROL C887-21 Entidad pública: Gendarmería de Chile Requirente: Miguel Arturo Estay Reyno Ingreso Consejo: 09.02.2021

En sesión ordinaria Nº 1182 del Consejo Directivo, celebrada el 18 de mayo de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C887-21.

VISTO:

Los artículos 5º, inciso 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley Nº 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley Nº 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de

los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley Nº 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley Nº 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos Nº 13, de 2009 y Nº 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley Nº 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 23 de diciembre de 2020, don Miguel Arturo Estay Reyno solicitó a Gendarmería de Chile la siguiente información:

a) “Identificar claramente a los Internos del C.C.P Punta de Peuco, con los números de rol respectivo, en cuyos fallos judiciales de término, donde se indican los montos de sus condenas y se tipifican los delitos que han cometido; esté explicitado taxativamente que se encuentran condenados por “delitos de lesa humanidad”.

b) Igualmente proporcionarme cualquier documento, que se encuentre en poder de Gendarmería de Chile, en el que se mencione como “delitos de lesa humanidad” a los internos condenados en el Penal de Punta de Peuco, o se entreguen instrucciones o disposiciones por parte de cualquier organismo, institución o autoridad de la administración del estado para aplicar el trato de “delitos de lesa humanidad” a los internos del Centro Penitenciario de Punta de Peuco (…)”.

2) RESPUESTA: El 28 de enero de 2021, Gendarmería de Chile respondió a dicho requerimiento de información, mediante carta N° 333, de esa fecha, señalando, en síntesis, que su solicitud ha sido derivada al Poder Judicial, mediante Oficio Ord. Nº20, de fecha 28 de enero de 2021, para que dicha Institución le provea la información, solicitada, por encontrarse en mejor posición para ello.

3) AMPARO: El 09 de febrero de 2021, don Miguel Arturo Estay Reyno dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que la solicitud fue derivada al Poder Judicial.

Además el reclamante hizo presente, en síntesis, lo siguiente: “(…) poseo y adjunto a la presentación (…) las firmas junto al nombre y número de Run de más de 80 internos del C.C.P. Punta de Peuco quienes explicitan su conformidad con el que me sean entregados los datos que solicité a través del Consejo Para la Transparencia. Esto además considerando el que Gendarmería de Chile no realizó en el plazo que determina el Art. 20 de la ley 20.285 el procedimiento que se estipula para requerir de los interesados, cuya información de condenas requiero. (…) Por esta condición objetiva, solicito a los honorables miembros del Consejo Para la Transparencia, la mayor comprensión y apertura para poder acceder a la información solicitada, verificando que las firmas de aceptación que se adicionan han sido otorgadas por sus legítimos signatarios. Incluso las firmas que faltan mayoritariamente no han podido ser incluidas por las limitantes de nuestra condición./ Me parece especialmente importante hacer presente que, en cuanto al principio de divisibilidad de acuerdo a lo muy específicamente solicitado: “Identificar claramente a los internos del C.C.P Punta de Peuco, con los números de rol respectivo, en cuyos fallos judiciales de término, donde se indican los montos de sus condenas y se tipifican los delitos que han cometido; esté explicitado taxativamente que se encuentran condenados por “delitos de lesa humanidad”. Esta ya no es información reservada, ya que los fallos se publican en la respectiva página del Poder Judicial, a la que puede tener acceso en línea cualquier persona desde cualquier parte del mundo sin restricciones. A lo que se agrega el consentimiento expreso de los internos cuyos antecedentes se solicitan, como se explicita anteriormente.

(…) Todo lo anterior creo permite establecer el que en ningún caso he solicitado un “análisis doctrinario” de las sentencias condenatorias, sino muy taxativamente el si los internos recluidos en el Penal de Punta de Peuco se encuentran o no condenados por “delitos de lesa humanidad” acorde a la ley vigente que tipifica y sanciona dichos delitos. Y si no hay internos condenados específicamente por este delito, la objeción especificada en el numeral 2 del oficio del Sr. Alcaide subrogante pierde validez, ya que no sería necesaria la participación y tarea de un gran número de funcionarios penitenciarios para decir que no hay internos específicamente condenados por la ley 20.357 y por delitos de “Lesa Humanidad” en Punta de Peuco. Tampoco sería necesario “fotocopiar” cada una de las sentencias en las que no se encuentra la información solicitada y el “análisis doctrinario” al que presuntamente se refiere en forma errada; no es más que una nominación por analogía, la que se encuentra en contravención con disposiciones del derecho internacional y específicamente con una norma explícita del Estatuto de Roma que da lugar a la ley nacional N.º 20.357 (…)”. Énfasis agregado.

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo y mediante Oficio

N° E5468, de 04 de marzo de 2021, confirió traslado al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile, solicitando que: (1º) considerando lo expuesto por el reclamante: (a) aclare si la información requerida en la solicitud de acceso obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; y, (b) indique por qué, a su juicio, la Institución que Ud. representa no es competente para atender el requerimiento; (2º) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información requerida; (3º) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que harían procedente la denegación de la información solicitada.

Por ORD. N° 14.00.00-147, de 23 de marzo de 2021, el órgano efectuó sus descargos señalando, en síntesis, lo siguiente:

Respecto de la letra a) de la solicitud, ratifica la respuesta emitida, toda vez que lo requerido es de competencia de los Tribunales de Justicia, por las siguientes razones:

Señala que obra en poder de Gendarmería efectivamente la nómina de internos del Centro Penal Punta Peuco, rol de sentencias y tipificación de delitos que son extraídos de las sentencias condenatorias y almacenados en el Sistema de Internos, luego en caso de ser requeridos, se extraen las nóminas determinadas y los delitos informados obedecen a una categorización y base de datos del sistema, cuya nómina se acompaña, donde se puede apreciar claramente que no se encuentra una categoría de delito denominado “lesa humanidad”, toda vez que dicha denominación corresponde que sea aplicada por los Tribunales de Justicia en la redacción de sus fallos, razón por la cual este Servicio estimó que para poder cumplir con el requerimiento del reclamante, debía ser derivada su solicitud al Poder Judicial, quienes se encuentran en una mejor posición para atender la solicitud, aplicándose lo dispuesto en artículo 13 de la Ley de Transparencia.

Que, de acuerdo a la doctrina, por violación de los derechos humanos debe entenderse” toda conducta positiva o negativa mediante la cual un agente directo o indirecto del Estado vulnera, en cualquier persona y en cualquier tiempo, uno de los derechos enunciados y reconocidos por los instrumentos que conforman el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Los dos elementos específicos que convierten un acto de violencia cualquiera en una violación de derechos humanos son, por una parte, el autor, y por otro la materia. Si el autor es un agente directo o indirecto del Estado, y si el

derecho violado es alguno de los consagrados en los pactos internacionales de derechos humanos, entonces, el acto de violencia se constituye en una violación de derechos humanos”, en ese entendido las personas privadas de libertad en el C.C.P. de Punta Peuco se encuentran condenadas por delitos comunes tipificados en el Código Penal, por lo que no le corresponde a Gendarmería de Chile realizar una calificación de los mismos, sino más bien cumplir con el mandato legal establecido en el Artículo 3 letra b), del Decreto Ley 2859 que señala: “Corresponde a Gendarmería de Chile: b) Cumplir resoluciones emanadas de autoridad competente, relativas al ingreso y a la libertad de las personas sometidas a su guarda, sin que le corresponda calificar el fundamento, justicia o legalidad de tales requerimientos”. Dicha argumentación ha sido utilizada para responder requerimientos de autoridades que han consultado sobre la materia, donde se han señalado que, para confeccionar determinadas nóminas, se debería aplicar una metodología que contenga ciertos criterios que se puedan observar de diversas sentencias.

En cuanto a la letra b) de la solicitud; se configura la causal del artículo 21 N°1 letra c) de la Ley de Transparencia, toda vez que existen 404 sentencias para los condenados de Punta Peuco, lo que se traduce en 315.288 fojas aproximadamente, por lo que fotocopiar el alto volumen de documentación implicaría un gasto asociado a $6.305.760 (considerando a $20 el valor de cada fotocopia), insumos con los que dicho establecimiento no cuenta. Por otra parte, el recurso humano que debería tener dedicación exclusiva para atender el requerimiento del reclamante consistiría en 3 personas (dos cabos y una gendarme), debiendo abandonar sus tareas diarias y desatender los requerimientos que realizan las diversas entidades públicas, entre ellas el propio Poder Judicial; y en caso de tener que contratar a tres administrativos para dicha tarea, en un tiempo aproximado de 5 meses, el gasto en remuneración sería de
$8.903.325 (considerando una renta bruta mensual de $593.555 para cada uno, por lo que resulta impracticable desde cualquier punto de vista y especialmente, en esta crisis sanitaria que atraviesa nuestro país y el mundo entero con la pandemia del CORONAVIRUS, donde los esfuerzos han debido desplegarse aún más en el cuidado de la población penal para evitar contagios. Por lo tanto, esta parte considera que en este caso aplica la causal de distracción indebida mencionada, ya que además se debe considerar que a dicha información se debería practicar el tratamiento de datos personales, según lo establece la Ley 19.628.

Finalmente y en consideración a lo expuesto por el reclamante, respecto de la no aplicación del artículo 20, de la Ley 20.285, para que las personas requeridas emitieran su consentimiento o denegación a la entrega de la

información solicitada, significaba aplicar un procedimiento especial de notificación, el cual fue desestimado, toda vez que se consideró que se exponía a un riesgo de contagio del virus COVID-19 tanto a funcionarios de la institución como personas privadas de libertad por el contacto físico que involucra, motivo por el cual se desestimó por esta acción”.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, atendido el tenor del presente amparo este Consejo entiende que se circunscribe a la letra a) del requerimiento, en la cual se consulta por la identificación de los internos del Centro Penal Punta Peuco, que se encuentran condenados por “delitos de lesa humanidad”, según se indica en el N°1 de lo expositivo.
2) Que, al efecto el órgano señaló que si bien los antecedentes pedidos obran en su poder, aquellos no se registran en una categoría de delito denominado “lesa humanidad”, toda vez que dicha denominación corresponde que sea aplicada por los Tribunales de Justicia en la redacción de sus fallos, razón por la cual estimó que para poder cumplir con el requerimiento del reclamante, debía ser derivada su solicitud al Poder Judicial, quienes se encuentran en una mejor posición para atender la solicitud, aplicándose lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Transparencia.

3) Que, respecto a la derivación de la solicitud, se debe precisar el artículo 13 de la Ley de Transparencia, dispone que: “En caso de que el órgano de la Administración requerido no sea competente para ocuparse de la solicitud de información o no posea los documentos solicitados, enviará de inmediato la solicitud a la autoridad que deba conocerla según el ordenamiento jurídico, en la medida que ésta sea posible de individualizar, informando de ello al peticionario. Cuando no sea posible individualizar al órgano competente o si la información solicitada pertenece a múltiples organismos, el órgano requerido comunicará dichas circunstancias al solicitante”.

4) Que, al efecto, cabe tener presente lo señalado por la la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 25 de marzo de 2019, en causa rol 605-2018, confirmando la decisión de este Consejo en orden a entregar la nómina actualizada de los internos del penal de Punta Peuco y de los reos condenados por crímenes de lesa humanidad recluidos en el penal Colina 1, incluyendo aquellos hospitalizados
-amparo rol 4065-18-, razonó que: “El artículo 8° de la Constitución Política

prescribe que “Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen”, consagrando de este modo -a nivel fundamental- los principios de transparencia de la función pública y de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado. A su vez, el artículo 19 N° 7, letra d) del mismo texto fundamental señala expresamente que: “Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado o detenido, procesado o preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente, emanada de la autoridad que tenga facultad legal, en un registro que será público” (…)” -considerando tercero-. Luego, inmediatamente la referida Corte, estableció que lo pedido: “(…) constan en un registro que debe existir en cada centro penitenciario. Consecuentemente, no resulta aplicable el régimen general de protección dispuesto en el artículo 7 de la ley señalada, puesto que, tanto la Constitución Política de la República como la Ley, establecen el carácter público de los datos relativos a condenas penales”. En línea con lo anterior, la misma Corte, en sentencia de 25 de abril de 2019, en causal rol 604-2018, confirmando la decisión de este Consejo, en orden a entregar la nómina de internos por delitos contra los Derechos Humanos -amparo rol 3932-18-, consignó en su considerando décimo, que: “resulta evidente que el nombre, apellido y número de cédula de identidad de todo condenado consta en un registro público, sin perjuicio de que tales antecedentes también aparecen indicados en la sentencia judicial que les sanciona, la que asimismo es pública, de conformidad a lo previsto en el artículo 9° del Código Orgánico de Tribunales”.(Énfasis agregado).

5) Que, en la especie, en mérito de lo señalado, y atendida la naturaleza pública de la información pedida, a juicio de este Consejo, no resultan plausibles las alegaciones de inexistencia y falta de competencia aducidas por el órgano reclamado para denegar la identificación de los internos del Centro Penal Punta Peuco condenados por “delitos de lesa humanidad”; ello, considerando que por mandato constitucional, según se señaló “Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado o detenido, procesado o preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente, emanada de la autoridad que tenga facultad legal, en un registro que será público”; y que según estableció el tribunal de alzada, al confirmar la decisión de amparo Rol 605-2018, respecto de una solicitud similar, lo pedido debe contenerse “(…) en un registro que debe existir en cada centro penitenciario”. Por tanto, resulta forzoso concluir que Gendarmería es competente para ocuparse de la solicitud pedida, referida a condenas que se encuentran en cumplimiento, y cuyos antecedentes deben obrar en su poder en algún sistema registral. En consecuencia, se procederá a acoger el presente amparo y ordenará la entrega de la información reclamada. En el mismo sentido, se

resolvieron los amparos roles C1415-11, C1214-14, C3932-18, C4065-18, C4086-18, y C1313-19 y C1360-19, respecto de información similar.

6) Que, finalmente, este Consejo estima pertinente hacer presente a Gendarmería de Chile, que, su modo de obrar en el procedimiento, solo tuvo por efecto dilatar el acceso legítimo del requirente a información pública. Por tanto, deberá arbitrar las medidas tendientes a que dicho proceder no vuelva reiterarse.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo deducido por don Miguel Arturo Estay Reyno en contra de Gendarmería de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile:

a) Hacer entrega al reclamante, lo siguiente:

Identificar a los internos del Centro Penal Punta de Peuco, con los números de rol respectivo, en cuyos fallos judiciales de término, donde se indican los montos de sus condenas y se tipifican los delitos que han cometido; esté explicitado taxativamente que se encuentran condenados por “delitos de lesa humanidad”.

b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé Nº 360, piso 7º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que

se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Encomendar al Director General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Miguel Arturo Estay Reyno y al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 Nº 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley Nº 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Brandi Walsen.

Morandé 360 piso 7. Santiago, Chile | Teléfono: 56-2 495 21 00
www.consejotransparencia.cl – oficinadepartes@consejotransparencia.cl

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