ANÁLISIS DE LA SENTENCIA 3681-17 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FRENTE AL DOBLE SISTEMA DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL VIGENTE EN CHILE.

Derecho Público Iberoamericano, n.o 19, pp. 253-273 [octubre 2021] ISSN 0719-5354

ANÁLISIS DE LA SENTENCIA 3681-17 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FRENTE AL DOBLE SISTEMA DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL VIGENTE EN CHILE.

Henry Boys Loeb*       

Resumen

En un fallo paradigmático, el TC acogió lo que consideraba el estándar interamericano respecto a la publicidad de los procedimientos penales, abordando, de paso, una problemática de extrema vigencia en Chile: la coexistencia de dos sistemas de enjuiciamiento criminal y sus diferentes estándares en cuanto a la garantía de los derechos fundamentales de los sujetos al proceso. No obstante, al hacerlo, dio lugar a fundadas dudas respecto a si excedió o no sus atribuciones. Lejos de aportar claridad en la materia, contrarió su ya asentada jurisprudencia en relación con el rango normativo de los tratados internacionales en el ordenamiento chileno. En este trabajo estudiamos las dos posibles lecturas de la sentencia y los problemas de justicia material que ambas traslucen.

Introducción

La STC 3681-17 constituye una ejemplar sentencia para estudiar los lími- tes institucionales y funcionales (HESSE) de la justicia constitucional en nuestro país, puesto que como lo trataremos a continuación, existen dos posibles lecturas de ella, detectadas con gran sagacidad por la disidencia del fallo (ministros Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza y Nelson Pozo Silva). En ambas se produce un desbordamiento del TC hacia materias que exceden su competencia, puesto que el límite funcional y los criterios edificados en cada una resultan imposibles de reconducir a los límites institucionales que contornean y definen, en el ámbito normativo, la extensión de las atribuciones de la magistratura!

* Abogado. Licenciado en Derecho y candidato a Magíster con mención en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica de Chile. Correo electrónico: hcboys@uc.cl

1 Al respecto, véase Catalina SALEM, Conflictos de legalidad y conflictos de constitu-

cionalidad: Trazando un límite en la jurisprudencia de fondo del Tribunal Constitucional.

Por otro lado, nos permite adentrarnos en un asunto controversial y de plena vigencia en el ordenamiento jurídico chileno: la coexistencia de dos sistemas de enjuiciamiento penal y las afectaciones que ello supone a las garantías de igualdad ante la ley y debido proceso (art. 19 n.o 2 y 3 de la Constitución, respectivamente).

DEFINICIÓN DE CONCEPTOS

En el análisis en curso emplearemos las siguientes categorías relevantes, que definiremos a tal efecto:

•    Límite institucional: Normas positivas que fijan la competencia del tribunal.

•    Límite funcional: Reflexiones que efectúa el propio Tribunal des- de sus límites

      institucionales y competencias normativas. Ope- ración hermenéutica que tiene como

      resultado principios nor- mativos que guían la dimensión de control del TC.

•    Criterio jurisprudencial: Orientaciones concretas que el TC edifi- ca en su jurisprudencia

       respecto a la exégesis del ordenamiento jurídico.

•    Gestión pendiente: Proceso sustanciado ante un tribunal ordinario o especial, en el cual

      incide la norma de rango legal que se esti- ma inconstitucional en su aplicación.

•    Control de convencionalidad: Nos eferiremos solo al control de convencionalidad interno,

      el cual refiere a la obligación de los jue- ces locales (nacionales) de dar aplicación a los

      mandatos conteni- dos en tratados internacionales al resolver las cuestiones so- metidas a

      su conocimiento, específicamente en lo relativo a la Convención Americana de Derechos

      Humanos en razón del cri- terio adoptado por la Corte Interamericana de Derechos Huma-

      nos “desde el caso Almonacid”2.

“Para la aplicación del control de convencionalidad, el juez local tendría dos opciones: intentar una armonización entre ambos órdenes normati- vos (lo que se ha llamado control ‘débil’); […] y en caso de una abierta incompatibilidad, dejar de lado la normativa local y aplicar la disposición internacional (control ‘fuerte’)”3.

2 Max SILVA ABBOT, “Control de convencionalidad interno y jueces locales: un plan- teamiento defectuoso”, p. 103.

3 Op. cit., pp. 103-104.254

Octubre 2021 ISSN 0719-5354 Análisis de la sentencia 3681-17. El Tribunal Constitucional…

• Res interpretata: Autoridad de cosa juzgada internacional en su proyección indirecta hacia los Estados partes de la Convención Americana4.

  1. Antecedentes de la causa

“Con fecha 17 de julio de 2017, Francisco Javier Pérez Egert […] solicitó la declaración de inaplicabilidad del artículo 78, inciso primero, del Código de Procedimiento Penal, en el proceso penal seguido ante el Ministro en Visita Extraordinaria de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, señor Jaime Arancibia Pinto, bajo el Rol No 11-2015”5.

La norma cuestionada es del siguiente tenor:

Art. 78. (99) Las actuaciones del sumario son secretas, salvo las excep- ciones establecidas por la ley.

En las causas relativas a los delitos previstos en los artículos 361 a 363 y 366 a 367 bis y, en lo que fuere aplicable, también en los delitos previstos en los artículos 365 y 375 del Código Penal, la identidad de la víctima se mantendrá en estricta reserva respecto de terceros ajenos al proceso, a menos que ella consienta expresamente en su divulgación. El juez deberá decretarlo así, y la reserva subsistirá incluso una vez que se encuentre afinada la causa. La infracción a lo anterior será sancionada conforme a lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 189. El tribunal deberá adoptar las demás medidas que sean necesarias para garantizar la reserva y asegurar que todas las actuaciones del proceso a que deba comparecer la víctima se lleven a cabo privadamente”.

En lo relativo a la gestión pendiente, es importante destacar que el precepto incide en autos seguidos bajo el procedimiento penal antiguo, puesto que la denuncia que da origen al mismo (delitos de detención ilegal, secuestro y tortura) se funda en supuestos hechos que datan de 1973 y 19746. Conforme lo estableció en la disposición Octava Transitoria de la Constitución del año 1997:

“Las normas del nuevo Código Procesal Penal se aplicarán exclusivamente a hechos acaecidos con posterioridad a la entrada en vigencia de tales disposiciones” (entre 2000-2005)7.

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4 Eduardo FERRER MAC-GREGOR, “Eficacia de la sentencia interamericana y la cosa juzgada internacional: vinculación directa hacia las partes (res judicata) e indirecta hacia los Estados Parte de la Convención Americana (res interpretata)”, p. 645.

5 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE, sentencia rol 3681-17, p. 1.

6 Op. cit., Co 9.

7 Op. cit., Co 3.

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Tal precisión es relevante a efectos de este análisis, puesto que como queda de manifiesto en la sentencia en comento (sobre todo en los considerandos n.o 6 y 8, como en alguna medida plantea la disidencia del fallo), es la dinámica propia del procedimiento penal antiguo, reformado mediante la implementación de la reforma procesal penal iniciada en Chile desde el año 2000, la que es sometida a escrutinio: el sistema inquisitivo.

“En el caso de nuestro sistema procesal penal, sus estructuras básicas corresponden [correspondían] al modelo del sistema inquisitivo que rigió en Europa continental desde la última etapa de la edad media hasta las reformas del siglo XIX. Este sistema fue introducido por la corona es- pañola en sus colonias americanas y se mantuvo en las repúblicas inde- pendientes, sin mayores cambios hasta el presente siglo”8.

“En su diseño original nuestro proceso contempla[ba] el desarrollo de dos etapas, una de instrucción, llamada sumario, y otra de carácter contradictorio, llamada plenario”9.

Como lo menciona la disidencia de la sentencia objeto de análisis en su punto n.o 23, citando a Rafael Fontecilla10 y haciendo referencia a un fallo anterior (STC 3285-16):

“En lo tocante al tema del secreto o publicidad, se dice que en la primera etapa hay absoluto secreto y, en el segundo período, al dictarse el decreto de invío [envío], desde aquel momento nace la publicidad”11.

Y tal es el caso planteado por el requirente, quien estimó vulneradas sus garantías fundamentales cuando, luego de solicitar “el conocimiento efec- tivo de todo lo obrado en la etapa sumarial o investigativa”12 previo a prestar declaración indagatoria, dicha solicitud le fuera denegada, primero, por el ministro instructor, y, luego, conociendo de un recurso de apelación, por la 2a Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, mediante resolución de fecha 14 de junio de 2017, en la cual confirmó de forma unánime la decisión del juez a quo.

“Con fecha 1 de agosto de 2017, la Segunda Sala [del TC] acogió a tra- mitación el requerimiento y suspendió el procedimiento en la gestión in- vocada”13,

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8 Cristián RIEGO, El proceso penal chileno y los derechos humanos, p. 28.

9 Op. cit., p. 30.

10 Rafael FONTECILLA RIQUELME, Tratado de derecho procesal penal.

11 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE, sentencia rol 3681-17, p. 15.

12 Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad deducido por Francisco

Javier Pérez Egert en TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE, sentencia rol 3681-17, p. 6. 13 Op. cit., p. 2.256.

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Tal como fuera solicitado por el requirente en el primer otrosí de su presentación14. “Luego, con fecha 22 de agosto del mismo año, se declaró admisible el requerimiento”15. Cabe destacar que durante toda la tramita- ción del requerimiento solo se verificaron presentaciones y alegato por parte del abogado del requirente, Jorge Montero Mujica, puesto que en la gestión pendiente no existía querellante16. No obstante, no deja de lla- mar la atención que, según consta en el expediente del requerimiento en el TC, la actuaria de las causas de derechos humanos de la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso remitiera “copias de las principales piezas de la causa rol n.o 11-2015”17, en tanto que el TC, aunque tribunal de la república, no forma parte integrante del Poder Judicial, por lo que, bajo una perspectiva, por cierto atendible, podría ser considerado un tercero en la gestión pendiente a efectos de aplicársele el mismo artículo ante el impugnado. Así pareciera haberlo entendido la misma Corte que a la postre le remitiera las referidas copias, puesto que, como señala el requi- rente en su presentación, incluso le fue negado el certificado necesario para interponer el requerimiento por estimar “que infringe el secreto del sumario”18.

Respecto de las alegaciones del requirente, este expuso, en síntesis, que estimaba vulneradas las garantías constitucionales:

“Del artículo 19 No 2 relativo a la igualdad ante la ley, la del art. 19 No 3 relativa a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, a la de presunción de inocencia que es inherente a la dignidad de la per- sona humana, consagrado como valor supremo en el artículo 1o de la Constitución Política de Chile, y la del derecho a la defensa dentro de un debido proceso que es parte, también del art. 19 No 3”19. Fundamentó sus posiciones calificando la investigación penal de la gestión pendiente como “secreta e indefinida”20, señalando que la existencia de dos procesos penales vigentes implicaba una desigual posición para quienes eran parte en el sistema inquisitivo antiguo respecto de quienes se les aplica el proceso penal nuevo,

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14 Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad deducido por don Francisco Javier Pérez Egert, op. cit.,

     p. 22.

15 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE, sentencia rol 3681-17, p. 2.

16 Ibid.

17 Remisión de antecedentes de la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso con fecha 24 de octubre de 2017, en

     TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE, sentencia rol 3681- 17, p. 1.

18 Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad deducido por don Fran- cisco Javier Pérez Egert, op.

     cit., p. 6.

19 Op. cit., p. 9. 

20 Op. cit., p. 10.257

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puesto que el fin de la disposición octava transi- toria que legitimó constitucionalmente la pervivencia de ambos órdenes de procesamiento penal tenía una función “esencialmente orgánica”21, no relativa a las garantías constitucionales de los sujetos al proceso. Aludió, asimismo, que la reforma procesal penal impetrada en Chile obedeció a adaptar el sistema interno para dar pleno cumplimiento a diversos tratados internacionales en materia de derechos humanos, los cuales reforzaban el sistema de garantías en el marco del proceso penal. “En suma, el nuevo ordenamiento penal se ajusta tanto a las normas constitucionales como a los tratados internacionales”22, expuso el requirente, arguyendo luego la vulneración de las garantías de presunción de inocencia, debido proceso y derecho a defensa, con fundamento en diversas normas internacionales (Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Declaración Americana de Derechos y De- beres del Hombre y la Convención Americana de Derechos Humanos) por aplicación del art. 5.o inciso 2.o de la Carta Fundamental.

  1. Delimitación del conflicto

Existen dos lecturas posibles de la sentencia, como desarrollaremos en el apartado siguiente desde el razonamiento expuesto por la disidencia. Una es aquella mediante la cual el TC habría estimado que es la propia institución del secreto consagrada en el artículo impugnado la que sería contraria a la Constitución; mientras que otra implicaría que el Tribunal sencillamente concedió acceso al expediente. Ambas, como veremos, abor- dandilemasrelativosaloslímitesfuncionaleseinstitucionalesdelTribunal. En la primera lectura, habrá que dilucidar si los argumentos empleados por la mayoría, para arribar a la conclusión favorable al requerimiento, encuentran su fundamento en la Constitución o si responden, en cambio, a una interpretación del texto constitucional fraguada por los ministros o, incluso, a la utilización de normas de inferior jerarquía para resolver el asunto sometido a su conocimiento. Nos referimos específicamente a los “tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”23. Como analizaremos, ya en caso de una interpretación como si se tratase de una recepción directa de tratados internacionales, nos en- frentamos al desafío de desentrañar si el TC efectuó o no un control de convencionalistas, o si, en cambio, tuvo como

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21 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE, sentencia rol 3681-17, p. 10.

22 Op. cit., p. 12.

23 Art. 5.o inciso segundo de la Constitución Política de la República de Chile.

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fuente para su fallo normas y criterios de rango constitucional. En la segunda lectura posible nuestra tarea será más sencilla, bastando exponer los aspectos relevantes de la sen- tencia que dan pie a ella para elucidar si la motivación de la magistratura al pronunciarla fue o no una de justicia material para el caso concreto y, en ese caso, si su actuación resultó o no respetuosa de la competencia de los jueces del fondo.

  1. Análisis jurídico de la sentencia

Según adelantáramos, la disidencia desliza dos formas diferentes de leer el voto mayoritario, las cuales consideraremos en profundidad en los puntos 3.1 y 3.2 del presente artículo.

Respecto a la primera lectura, esta señala (puntos n.o 7 y 8):

“La primera cuestión que cabe plantearse es si es admisible alguna mo- dalidad de secreto en el proceso penal considerado en abstracto. El re- quirente parece solicitarlo porque cuestiona la existencia del secreto y también las ‘excepciones establecidas por la ley’. Cuando se cuestiona la regla general del secreto y la excepción de la publicidad, parece solicitar el requirente que exista una sola regla en los procesos penales: publici- dad integral sin distinción alguna, ni admisión excepcional de la reserva. Parece que la mayoría del Tribunal entiende lo mismo”24.

En cuanto a la segunda lectura, en una suerte de posición subsidiaria a los razonamientos precedentes respecto de la primera, la disidencia plantea (punto n.o 20): “Finalmente, tanto el requerimiento como la gestión sub- yacente reposan sobre la idea según la cual debe accederse al conocimiento del sumario”25. Analicemos en detalle las dos miradas del mismo fallo.

  • PRIMERA LECTURA:

CUESTIONAMIENTO DEL SECRETO SUMARIO EN ABSTRACTO

Según la disidencia, esta tesis:

“Se desprende de varios considerandos. Por una parte, [el Tribunal] indica que concurre el ‘principio de publicidad de los actos jurisdiccionales’ (Co 5). Agrega que más cuestionable resulta el ocultamiento del sumario en el marco de un proceso donde un mismo juez funge de investigador y de sentenciador (Co 6), en la asimilación

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24 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE, sentencia rol 3681-17, p. 9. 

25 Op. cit., p. 14.259

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de ‘procedimiento secreto o inquisitivo’ (Co 8), para concluir ciñéndose a un estándar de derechos humanos indicando que «el proceso penal debe ser público’ (Co 11)”26.

De nuestra parte, podríamos añadir una cita adicional de la sentencia, que refleja con claridad la posición criticada por los ministros disidentes:

“Si la Constitución exige perentoriamente ‘al legislador establecer siempre las garantías de una investigación racional y justa’, para proteger al suma- riado contra la arbitrariedad, es obvio que el Código de Procedimiento Penal no satisface tal mandato cuando deja entregado el conocimiento del expediente a la voluntad absoluta e inmotivada del juez instructor”27.

Como es posible observar en los pasajes transcritos, el enjuiciamiento constitucional que los ministros sentenciadores realizan a la norma es uno de carácter general y abstracto, puesto que no parecieran concebir alguna hipótesis en que la institución del secreto encontrara aplicación válida y acorde con el texto de la Constitución. De esta forma, como señala José Ignacio Martínez:

“Si la redacción de la norma es abiertamente inconstitucional [como pa- recieran comprender los ministros], es probable que la interpretación [y aplicación28] de aquélla también lo sea, pues muchas veces el intérprete se ciñe a la literalidad de la norma que interpreta [o aplica]”29.

Dicho en otros términos y a la luz de lo expuesto, al concebir el secreto sumario como una institución por definición contraria a “las garantías de una investigación justa y racional”30, dado que en la redacción de la disposición impugnada (que lo establece) no se requiere fundamentar la decisión por la cual se deniega la posibilidad de entrar en conocimiento de lo obrado, sobre todo respecto de “antecedentes que puedan compro- meter al declarante”31, “se priva a éste de una parte sustancial del derecho a defensa”32, dejándole en una posición de indefensión intolerable a juicio de los sentenciadores, la cual resultaría siempre y a todo evento incom- patible con la Carta Fundamental, excluyendo cualquier posibilidad de

26 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE, sentencia rol 3681-17, p. 9.

27 Op. cit., Co 6.

28 Por razones de extensión, en esta investigación no abordaremos la interesante cuestión de si aplicar una norma

     importa siempre y a todo evento interpretarla.

29 José Ignacio MARTÍNEZ ESTAY, “La deferencia del Tribunal Constitucional respecto del Juez en la gestión

     pendiente en la cuestión de inaplicabilidad”, p. 243. 

30 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE, sentencia rol 3681-17, Co 5. 

31 Op. cit., Co 4.

32 Ibid.260

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conciliación con el parámetro constitucional al que estiman estar dando aplicación.

Sentado así el tipo de reproche (general y abstracto) que el Tribunal formula a la norma impugnada, cabe preguntarse si este tiene o no asidero en la Constitución. Plantea la disidencia:

“La primera consecuencia de una tesis de esta naturaleza sería la declara- ción de inconstitucionalidad de todo procedimiento que incluyera actos procesales realizados bajo secreto o reserva, incluyendo las configuradas en la antigua y en la nueva codificación procesal penal. Asimismo, afec- taría a cuanta ley especial en materia penal que desarrollase técnicas de esta naturaleza” (punto n.o 9)33.

Es decir, considerar que el texto constitucional proscribe toda clase de secreto en una investigación importaría sacarlo de cuajo de nuestro orde- namiento jurídico.

Al respecto, resulta evidente que la mera sustentación del rechazo de una solicitud de acceso a un expediente secreto importaría vulnerar la institución del secreto. Fundamentar no es otra cosa que entregar razones y, para hacerlo, es necesario apoyarse en aspectos materiales de la causa. ¿Cómo podría el juez de la instancia, con su competencia estatuida por una norma que contempla el secreto, aplicarla en plenitud si tiene que romper el secreto para justificar su decisión de no revelarlo? En efecto, no puede hacerlo, según comentáramos supra a raíz de la denegación del certificado para interponer el requerimiento que dio origen a este caso. La falta de fundamentación encuentra lógica en la norma impugnada por las razones antedichas, pero es aquella precisamente la que origina la arbitra- riedad e indefensión que el Tribunal considera contrarias a la Constitución.

No obstante, como destacan los ministros disidentes:

“La hipótesis de la completa publicidad de los procedimientos penales como recepción de un estándar constitucionalmente exigible no tiene un reconocimiento en norma fundamental alguna y no puede deducirse de éstas” (punto n.o 11)34.

Lapidario aserto, el cual, empero, encuentra justificación en el texto expreso de la Constitución: ni el art. 8.o, ni el art. 19 n.o 3, ni ninguna otra norma constitucional consagran la 

33 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE, sentencia rol 3681-17, p. 9.

34 Op. cit., p. 10.

35 El art. 8.o de la Constitución contempla, como causales de reserva o secreto, la afectación del “debido

     cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el

     interés nacional”. 261

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publicidad plena e irrestricta. La Constitución no la contempla ni para los órganos del Estado en general35 ni para los tribunales en especifico 36[1].

   tribunales en específico36[2]. En ambos casos, de hecho, el mandato consti- tucional es que sea una ley la que determine, por un lado, la procedencia de causales de secreto o reserva para la actuación de los órganos del Es- tado (de quórum calificado, señala el art. 8.o); así como las “garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”37, por otro. En síntesis: es la Constitución misma la que otorga al legislador una razonable discrecionalidad para determinar cuándo es procedente la permisión del secreto y cuándo no. El criterio constitucional de fondo para enjuiciar la legislación que lo contemple radica en que la aplicación del secreto no importe indefensión.

En este caso, el Tribunal estimó que el secreto del procedimiento in- quisitivo antiguo contrariaba la racionalidad y la justicia. Mas no hallando, según hemos expuesto, justificación en el articulado de la Constitución para sus afirmaciones, cabe preguntarse de dónde la extrajeron. Una pri- mera hipótesis es que los ministros hayan realizado una exégesis del texto constitucional, frente a la carencia de norma expresa que sustentara su tesis. Una segunda hipótesis es que hayan ocupado como parámetro de control de constitucionalidad una norma de rango inferior, no obstante se advierte que en la primera hipótesis (interpretación) también es necesario un parámetro que obre como criterio de juicio, ayudando a obtener de una norma escueta en contenido un criterio dogmático tan contundente como el que, en la práctica, extrajeron.

Y si acudimos a los considerandos de la sentencia, es posible detec- tar las siguientes fuentes en apoyo de los argumentos esgrimidos por el Tribunal:

a) El fuero real (Co 5);

b) La doctrina (Co 8) y

c) Los análisis de la CIDH, por interconexión con jurisprudencia

previa del Tribunal (STC 2492-13 y 2902-15) en casos que se

estimaron similares (Co 10).

Si bien citar la doctrina y el Fuero Real resultó casi anecdótico, en

la medida que no tuvo incidencia en lo sustantivo de sus razonamientos, resulta llamativa la alusión a su jurisprudencia previa, en que se había empleado la sentencia de la CIDH sobre el bullado caso Palamara Iri- barne vs. Chile (2005) de dos formas diferentes. Afirma el Tribunal en la sentencia que comentamos:

36 El capítulo VI, relativo al Poder Judicial, nada dice al respecto, mientras que el art. 19 n.o 3 de la Constitución expresa tan solo que las decisiones de los tribunales deben “fundarse en un proceso previo legalmente tramitado”.

37 Art. 19 n.o 3 de la Constitución Política de la República de Chile. 262

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“Los mencionados fallos hicieron suyos los reparos formulados a este respecto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, arguyendo precisamente que ‘el proceso penal debe ser público’ ”38.

Si bien en la STC 2902-15 se afirma que el caso Palamara Iribarne vs. Chile obra como “respaldo interpretativo”39, en la STC 2492-13 (previa) el cri- terio es en lo sustancial distinto, puesto que se cita dicha interpretación como un “estándar” plenamente “aplicable a esta causa”40. Apoyándose en esta última, los ministros sentenciadores emplean la jurisprudencia de la CIDH para fundamentar la inconstitucionalidad general y abstracta de la institución del secreto en los procedimientos penales.

Lo anterior permite entroncar con la disyuntiva adelantada en el punto II de este análisis, así como con las nociones de control de conven- cionalidad en sus acepciones ‘fuerte’ y ‘débil’, explicadas en la introducción de este trabajo. En efecto, es posible apreciar que el TC en la sentencia analizada realiza lo que Max Silva denomina “control fuerte”, esto es, darle primacía a la norma interamericana41 y a la res interpretata42 de la CIDH por sobre la legislación nacional que está llamado a aplicar (la Cons- titución), mientras que la disidencia, amparándose también en la jurispru- dencia de la CIDH en el caso Palamara Iribarne vs. Chile para sostener sus razonamientos, realiza un “control débil” de convencionalidad, es decir, intenta armonizar ambos órdenes.

¿Es correcto que el TC efectúe control de convencionalidad –fuerte o débil– de los tratados internacionales? La respuesta es negativa y surge precisamente de su propia jurisprudencia, que ha establecido la muy difundida tesis de que tales normas tienen rango de ley, mientras que cuando versan sobre derechos humanos poseen un rango supralegal, pe- ro 

infraconstitucional43. En otras palabras, ningún tratado internacional, incluso aquellos referidos a derechos humanos, tiene un rango superior o equivalente a la Constitución. Menos aún, como resulta lógico, la res interpretata de la Corte Interamericana sobre un aspecto específico.

De esta forma, la sentencia que comentamos incurre en el vicio de resolver bajo un estándar legal un asunto constitucional. El conflicto pro- ducido entre una ley vigente (el Código de Procedimiento Penal antiguo) y otra ley vigente (la Convención Americana de Derechos Humanos) es

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38 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE, sentencia rol 3681-17, Co 10. 

39 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE, sentencia rol 2902-15, p. 18. 

40 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE, sentencia rol 2492-13, Co 10.

41 Art. 8.5 de la Convención Americana de

     Derechos Humanos.

42 SILVA, op. cit., p. 104.

43 A modo ejemplar: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE, sentencia rol 2387-12 y sentencia rol 2388-12.263

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resuelto en sede constitucional, mientras que debió estarse a lo decidido por los jueces del fondo, quienes son los llamados a determinar la ley apli- cable al caso concreto.

Si se hubiera querido declarar correctamente la inaplicabilidad del pre- cepto impugnado, deberían haberse esgrimido fundamentos de naturaleza constitucional, como abordaremos en el punto n.o 4 de esta investigación. Así, en esta primera lectura posible del fallo, el TC “rompió el elástico”44 que permite reconducir el límite funcional desarrollado (control de con- vencionalidad) y el criterio surgido desde el mismo (inconstitucionalidad del secreto en los procesos penales) a su límite institucional:

“Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución”45.

3.2 SEGUNDA LECTURA:

ACCESO AL EXPEDIENTE EN LA GESTIÓN PENDIENTE

Es posible extraer esta segunda mirada, que con lucidez descubre la disi- dencia en los argumentos expuestos por los ministros sentenciadores, del siguiente pasaje de la sentencia:

“Al negársele –sin más– la plena cognoscibilidad de los antecedentes […] invocando dicha norma procesal, se priva a éste de […] una investigación justa y racional”46.

Podríamos sintetizar su razonamiento de la siguiente forma:

a) El artículo impugnado establece el secreto de lo obrado, con excepciones.

b) Al acoger o denegar tales excepciones, la norma no exige motivación.

c) Tal ausencia de motivación para el rechazo, priva a la norma de racionalidad y

     justicia.

d) Cuando el juez de la gestión pendiente resolvió el asunto no motivó su resolución,

     por lo que se produjo una aplicación del precepto contraria a las garantías

     fundamentales.

Tal como indica la disidencia (punto n.o 20)47, es posible observar que la mayoría desarrolla un análisis general y abstracto en los tres primeros ejes de su razonamiento (a, b y c), mientras

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44 La autoría del concepto es de SALEM, op. cit.

45 Art 93, n.o 6 de la Constitución Política de la República de Chile. 

46 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE, sentencia rol 3681-17, Co 4. 

47 Op. cit., p. 14.264

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que efectúa uno concreto, de justicia material, en el último (d). Visto de otra manera, los tres primeros razonamientos abordan el secreto de la investigación en el marco de un sistema inquisitivo que, observan, no satisface el estándar mandatado por la Constitución. Por esa razón es que luego se hacen cargo (en los consi- derandos 7 y 8), como respondiendo a una pregunta retórica, de descartar ciertas alegaciones que se encaminaban a demostrar la validez del sistema de enjuiciamiento penal antiguo en su conjunto48. No obstante, en el con- siderando 9, así como en la ratio decidendi del fallo en comento (Co 11), se alejan de tal línea de análisis, para discurrir en torno a la justicia material del caso concreto, la cual estiman transgredida. Señalan en ese sentido:

“Dicha circunspección hacia el secreto del sumario tampoco se condice con la realidad de este caso, donde no se investiga en los primeros momentos tras la comisión de un ilícito […]. Parece punto menos que irracional suponer que una persona que es citada a declarar el año 2017 se encuentre en condiciones reales de poder alterar las evidencias de un eventual delito acaecido hace más de 45 años”49.

Así, la sentencia termina por resolver que ha sido la “aplicación inmo- tivada”50 (por parte del juez de la gestión pendiente) lo que “en este caso concreto evidencia su contradicción con la justicia y la razón”51 , buscando lisa y llanamente conceder al requirente acceso al expediente.

El juez del foro obró, según dijéramos, en aplicación directa de la norma.Tal norma le concede una amplia discrecionalidad para fallar, puesto que no le exige fundamentar sus decisiones, ya que, como explicamos, resultaría ilógico con la propia preservación del secreto. Habiendo obrado ambos jueces de instancia en el marco de sus competencias y límites institucionales (arts. 76 y 77 de la Constitución, por vía ejemplar), el TC en la sentencia que abordamos se hizo cargo de un problema que excede con creces sus atribuciones: cuestionar la pervivencia de dos sistemas de enjuiciamiento penal en Chile, uno de los cuales (el antiguo) no satisface el estándar constitucional al vulnerar los derechos de los sujetos al proce- so, en concreto, en este caso mediante la institución del secreto. Aquella actividad, propia del legislador, tampoco fue deferente con el criterio de los jueces del fondo, quienes habían optado por dar aplicación a la norma.

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48 Art. 109 del antiguo Código de Procedimiento Penal, en el considerando séptimo, y comentario doctrinal de

     Robustiano Vera, en el considerando octavo.

49 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE, sentencia rol 3681-17, Co 9. 

50 Op. cit., Co 11.

51 Ibid.265

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  1. Dos sistemas de enjuiciamiento criminal52

A la fecha, en Chile se encuentran vigentes dos sistemas de enjuiciamiento en sede penal: el regulado por el antiguo Código de Procedimiento Penal y el que norma el actual Código Procesal Penal. El antiguo sistema inquisi- tivo, regulado en el Código de Procedimiento Penal, se sigue aplicando en nuestro país en virtud del inciso segundo de la disposición octava transi- toria de la Constitución para los casos correspondientes a la jurisdicción militar en tiempos de paz, los llamados delitos militares del Código de Justicia Militar, como también en aquellos casos de jurisdicción común cometidos con anterioridad a la entrada de la Reforma Procesal Penal en las regiones respectivas. Así, por ejemplo, en la Región Metropolitana los hechos ocurridos con anterioridad al año 2005 deben ser conocidos por un juez del crimen y no por los fiscales del Ministerio Público. Si bien esta lógica procesal fundada en la fecha de comisión del hecho punible es atendible, nunca estuvo pensada para durar veintiún años como ocurre en la realidad, donde perviven dos sistemas procesales penales en paralelo.

La situación en Chile es más grave aún, cuando queda en evidencia que la gran mayoría de los casos de jurisdicción común vigentes del sistema antiguo son imputados con hechos ocurridos entre treinta a cincuenta años atrás53. El gran inconveniente de carácter constitucional que supone lo expuesto previamente radica en que la aplicación del procedimiento penal antiguo, dado su obsoleto estándar procesal y la lejanía temporal de muchos hechos sustanciados bajo el mismo, ha dado lugar a condenas injustas. Entre múltiples fallos a destacar a este respecto, sobresale el caso de un hombre privado de libertad por doce años, condenado en calidad de cómplice de un delito que no tiene autores (rol 506-2007); de otro condenado a cinco años y un día tan solo por acto de presencia en el lugar de los hechos (rol n.° 95096-16); de un tercero condenado a la misma pena que el anterior por “falta de curiosidad” al no indagar las órdenes recibidas de sus superiores (rol 95524 OP); de un cuarto condenado por

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52 Este acápite forma parte del proyecto de ley presentado por los honorables diputados: Catalina Del Real, Camila

    Flores, Harry Jürgensen, Cristian Labbé, Luis Pardo, Ignacio Urrutia, Osvaldo Urrutia y Cristóbal Urruticoechea, con

    fecha 10 de junio de 2021, Boletín n.o 14306-07. Dicho proyecto de ley fue redactado por el abogado autor de

    este trabajoo considerando los aportes de los abogados Pedro Orthusteguy, Maximiliano Murath y Hermógenes

    Pérez de Arce Ibieta.

53 En este punto recordamos que la prescripción de la acción penal en Chile para los delitos más graves de nuestra

    legislación y que se castigan con presidio perpetuo es de quince años, de acuerdo con el art. 94 del Código Penal.

    Además, en conformidad al art. 247 del mismo Código, el tiempo máximo de una investigación ya formalizada es

    de dos años.266

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el solo hecho de encontrarse acreditado que conducía una camioneta (rol 67340-2010) y una serie de condenas edificadas sobre la base de ficciones jurídicas no contempladas de forma expresa en la legislación vigente (vr. gr. 6188-2006, 517-2004), a las cuales se arribaba en virtud de la amplia discrecionalidad de la que goza el sentenciador en dicho procedimiento.

  • VULNERACIÓN DEL ESTÁNDAR CONSTITUCIONAL DEL DEBIDO PROCESO

A ojos vista existe una serie de deficiencias en el procedimiento penal antiguo, las cuales generan un estatuto de insuperable indefensión para quienes se encuentran sometidos a él. En efecto, el sistema procedimental penal antiguo contraviene el estándar constitucional del debido proceso vigente en Chile. Sobre este punto el TC ha acogido requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de normas que están reguladas en el antiguo sistema penal, como el art. 205 del Código de Procedimiento Penal, en causas STC n.o 3649, 4390 y 4391. Asimismo, se ha cuestionado la aplicación a los procesados, imputados y testigos regidos por el sistema penal antiguo, de los arts. 193, 318, 330 inciso 1.°, arts. 334, 351 y 352 del Código de Procedimiento Penal, entre otros.

Los problemas ocasionados por el antiguo sistema de enjuiciamiento cri- minal son múltiples. A modo ejemplar, permiten al juez tomar declaraciones y realizar careos a los procesados e inculpados y a otros testigos durante la etapa de sumario sin la presencia del abogado del declarante o del inculpado, vulnerando, en su esencia, el legítimo ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva dentro de un proceso racional y justo. Y cabe decir, además, que ca- da una de esas declaraciones y careos son parte de lo que el juez instructor considerará al momento de decidir si, tras cerrar el sumario, formulará o no acusación fiscal, viciándose, de este modo, dicha determinación, pues proven- drá, ya sea de modo favorable o perjudicial a los procesados e inculpados, de elementos obtenidos con infracción material de la Constitución.

También existe evidencia sobre la vulneración del principio de ob- jetividad que lleva a investigar con igual celo las circunstancias que fa- vorezcan o perjudiquen al sujeto investigado. Así, en relación con el juez instructor, cuya función, a pesar de ser teóricamente mixta –al igual que la actual Fiscalía–, se centra en la comprobación de los elementos del tipo delictual por el que ejerza la acusación, es decir, su neutralidad teórica no existe. Esto es de suyo inaceptable, pues mientras el juez instructor es, como mínimo un profesional letrado o, incluso, un ministro de la Corte de Apelaciones que cuenta con una larga y distinguida trayectoria profesional, los procesados e inculpados no pueden contar con asesoría letrada,

267, de modo que no existe posibilidad alguna de igualdad, desde el punto de vista del 

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Dominio intelectual de las normas, que es en efecto para lo cual la discusión judicial en Occidente se ha desarrollado en la forma de representación obligatoria por abogado.

En lo que respecta al caso de análisis, el art. 78 del Código de Proce- dimiento Penal omite la fundamentación de la resolución que deniega acceso al expediente en la etapa de sumario con lo que, como expuso el re- quirente y acogieron los ministros sentenciadores, se vulnera tanto la racionalidad (se trata precisamente de la ausencia de razones) como la jus- ticia necesarias para un procedimiento legalmente tramitado.

  • VULNERACIÓN DEL ESTÁNDAR CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD ANTE LA LEY

Como ha sido desarrollado profusamente en doctrina, el estándar jurídico de igualdad ante la ley en Chile responde a una formulación aristotélica:

“El derecho a la igualdad consagrado en este precepto [art. 19 n.o 2 de la Constitución] puede definirse como la facultad de exigir al ordenamiento jurídico, así como a las autoridades que lo aplican […], un trato igual para quienes se encuentren en una misma situación, y eventualmente, un trato desigual para quienes se encuentren en una situación diferente”54.

En efecto, los inculpados bajo el procedimiento penal antiguo en nada difieren de los procesados bajo el nuevo proceso penal en lo que al derecho a un debido proceso respecta. La única diferencia objetiva entre unos y otros es relativa al delito que se les imputa o a la época de acaecimiento de los hechos, lo que no justifica en modo alguno la discriminación referente a los mecanismos procesales empleados para determinar la culpabilidad, dejando de manifiesto la arbitrariedad.

El nuevo sistema procesal penal terminó su implementación en todo el territorio chileno en 2012, por lo que desde el 10 de enero de aquel año debería encontrarse vigente en nuestro país un único sistema de:

“Enjuiciamiento penal, sin embargo, como el artículo 8o de la Constitución no ha sido derogado, tenemos dos sistemas de enjuiciamiento vigentes […], uno aplicable a todos los hechos delictivos perpetrados con anterio- ridad a enero de 2012 y otro, más justo y eficaz según pronunciamiento de los propios poderes del Estado, aplicable a todos aquellos hechos delictivos que […] se consideren cometidos a contar de esa fecha”55.

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54 José Manuel DÍAZ DE VALDÉS, Igualdad constitucional y no discriminación, p. 83.

55 Samuel GINGSBERG ROJAS, Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado con fecha 3 de enero de 2018, f. 5.268

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Aquello contraviene el citado principio constitucional de igualdad ante la ley, así como normas legales relevantes.

La Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes señala de forma ex- presa en su art. 24:

“Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios pre- valecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

En otras palabras –y como dicta el sentido común– los juicios ya iniciados con un procedimiento deben terminar de tramitarse bajo aquel, mientras que todo juicio iniciado bajo la vigencia de un nuevo procedimiento se ajustará al nuevo estándar procesal.

A mayor abundamiento, el principio constitucional de irretroacti- vidad de la ley penal contemplado en el art. 19 n.o 3 inciso séptimo de la Constitución, mediante el cual sabemos que la ley penal solo puede disponer para lo futuro con la excepción de que favorezca al afectado (principio pro reo), “vale solo respecto del derecho penal sustantivo, pues las disposiciones de derecho procesal penal rigen in actum”56.

Incluso, analizando la excepción constitucional a la irretroactividad de la ley penal recién mencionada, la revisión de las sentencias pronunciadas bajo el procedimiento penal antiguo constituiría una aplicación válida del principio pro reo, por cuanto no contaron con las garantías modernas de un procedimiento racional y justo, arribando en consecuencia a una condena carente de los elementos de convicción suficientes para acreditar la responsabilidad penal de los inculpados, lo que sin duda ha influido en lo sustantivo del fallo, que es la aplicación de una pena.

Conclusión

A modo de corolario, entonces, es posible estimar que en ambas lecturas alterntivas de la sentencia rol 3681-17 el TC “rompió el elástico” que une sus límites funcionales a sus límites institucionales. No obstante, subyacía bajo su resolución una inspiración de justicia material surgida de la evi- dente inconstitucionalidad existente en la pervivencia de dos sistemas de enjuiciamiento penal en Chile, con manifiestas diferencias de trato a los procesados en lo que a sus derechos fundamentales respecta.

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56 Ángela VIVANCO, Curso de derecho constitucional, p. 322. 269

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En la primera lectura, el Tribunal efectúa un reproche general y abstracto a la norma impugnada, empleando un estándar de derecho internacional para fundamentarlo, específicamente la res interpretata de la CIDH y el art. 8.5 de la CADH. Tal control de convencionalidad en su variante “fuerte” expresa un conflicto de mera legalidad el cual, de hecho, ya había sido resuelto por el sentenciador de la gestión pendiente en doble instancia, denegando el acceso a lo obrado en la investigación (prefiriendo con ello la norma interna a la norma internacional).

En la segunda lectura, expuesto el razonamiento efectuado por el Tribunal, es posible descubrir en su último eje de análisis una consideración de justicia material para el caso concreto, en virtud de la cual simplemente concedió al requirente acceso al expediente.

La jurisprudencia del TC en este tema ha sido cambiante: mientras que la proscripción del secreto en el antiguo procedimiento penal es rela- tiva en las STC 2492-13 y 2902-15, en la sentencia objeto de este estudio se propone como absoluta. Asimismo, el TC no consigue sentar doctrina en torno al control de convencionalidad (fuerte o débil), dado que en las STC 2492-13 y en la presente, lo concibe como un estándar de lleno aplicable en el ámbito constitucional, mientras que en la STC 2902-15 lo emplea como un simple “apoyo interpretativo”. Por último, es posible descubrir en la pervivencia de dos sistemas de enjuiciamiento criminal una abierta infracción a los estándares constitucionales de un debido proceso e igualdad ante la ley, lo que se estima ha motivado los erráticos intentos del TC chileno por entregar soluciones de justicia material las cuales, en muchas oportunidades, exceden su ámbito de competencia.

Se trata de un problema irresoluto y de plena vigencia en Chile, siendo resorte del Congreso Nacional la aplicación plena del nuevo proceso penal mediante la modificación de la disposición octava transitoria de la Consti- tución. Mientras ello no ocurra, es probable que el TC siga pronunciando jurisprudencia aislada en casos puntuales sometidos a su conocimiento, sin afianzar su doctrina interpretativa, faltando, en muchas ocasiones, a la debida deferencia con el juez titular de la gestión pendiente y obrando, en la prácti- ca, como un legislador negativo debido a la inacción del legislador positivo.

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cosa juzgada internacional: vinculación directa hacia las partes (res judicata) 270

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE, sentencia rol 2387-12, 2013. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE, sentencia rol 2388-12, 2013.271

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE, sentencia rol 2492-13, 2014. 

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE, sentencia rol 2902-15, 2016. 

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE, sentencia rol 4390-18, 2018.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE, sentencia rol 4391-18, 2018.

Normas citadas

Código de Procedimiento Penal de Chile.

Código Penal de Chile.

Constitución política de la República de Chile.

Convención Americana de Derechos Humanos.

CÁMARA DE DIPUTADAS Y DIPUTADOS DE CHILE, proyecto de ley, Boletín n.o 14306- 07, 2021.

Siglas y abreviaturas

art.     artículo

arts.   Artículos

C.        Considerando

CADH Convención Americana de Derechos Humanos

CIDH.  Corte Interamericana de Derechos Humanos

f.          foja

Ibid.    Ibidem

Iltma.  Ilustrísima

LLM.    Legum Magister

                                  n.o a veces No, N.   Número 

                                                      op. cit.   Opus citatis (obra citada)

                                                     p.   Página 

    pp.   Páginas 

  STC.   Sentencia del Tribunal Constitucional

    TC.   Tribunal Constitucional

 UDP.   Universidad Diego Portales

              vr. gr.   verbi gratia

     vs.   versus


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